وصيت عقد است يا ايقاع

بيشتر فقهاء عظام بدون اينكه وصيت را نخست به تمليكيه به و عهديه تقسيم نمايند و دقيقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذكور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اينكه از ظواهر بعضي كلمات ، معمولا معلوم ميشود كه فقط نزاع در مورد وصيت تمليكي است نه عهدي ولي در عين حال اين تفكيك را به صراحت عنوان نكرده اند . بعضي هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند كه اجمالا به نمونه اي از آن اشاره خواهد شد .

كلام فقهاء

علامه عقيده دارد كه وصيت عقد است و چنين ميگويد : موصي له بدون قبول مالك نمي شود زيرا وصيت عقدي است كه متحقق نمي گردد مگر بين دو نفر با تراضي هر دو و چون رضايت امر قلبي است بايستي بوسيله لفظ ابراز گردد.

محقق نيز به لزوم و اعتبار قبول موصي له نظر داده است  فقها ء عامه نيز اكثرا“ قبول را جزء اركان اصلي وصيت شمرده اند .

مرحوم شهيد ثاني اقوال علماء را در اين خصوص به سه قسم تقسيم نموده است و ميگويد :

در اين كه آيا قبول موصي له در انتقال ملك به او با موت معتبر است يا اصلا اعتباري ندارد بلكه ملك به وي قهرا“ همانند ارث منتقل ميگردد يا آنكه هر چند اعتبار ندارد ولي انتقال بصورت متزلزل حاصل ميشود و استقرار آن به قبول بستگي دارد و در صورت رد باطل ميگردد وملك به ورثة موصي بازگشت ميكند ، در ميان علماء سه قول است .

« وصيت تمليك عين يا منفعت و يا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتياج به ايجاب و قبول دارد . »

و نظير همين عبارت را شهيد اول در متن لمعه متعرض است .

همانطور كه ملاحظه ميشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گرديده و تفصيلي بين وصيت عهدي و تمليكي داده نشده است .

ولي مرحوم حاج سيد محمد كاظم يزدي نخست وصيت را به دو قسم عهديه و تمليكيه تقسيم نموده و گفته است در قسم اول بدون شك قبول معتبر نيست ولي در قسم ثاني مشهور بر آنند كه وصيت محتاج به قبول است و بنابراين قبول جزئي از آن و وصيت از عقود محسوب است يا آنكه شرط است به صورت كاشف يا بصورت ناقل ، كه در اينصورت ا زايقاعات خواهدبود .

آنگاه احتمال ديگري را اضافه ميكند و همان احتمال را نيز شخصا“ تقويت نموده و آن اينكه قبو ل معتبر نباشد ولي رد مانع باشد و بنابراين باز هم از ايقاعات خواهد بود .

پس مجموع نظريات و احتمالات در پنج وجه خلاصه ميگردد:

1. قبول جزء وصيت است .

2. قبول شرط ناقل است .

3. قبول شرط كاشف است .

4. قبول هيچگونه اعتباري ندارد و رد نيز در آن دخالتي ندارد و وصيت از عوامل انتقال قهر ي است .

به موجب تمام وجوه متصوره فوق باستثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تمليك بدون آن محقق نمي گردد ، النهايه مطابق وجه نخستين ( جزئيت قبول ) وصيت از عقود است و بنابر ساير وجوه از ايقاعات محسوب ميگردد.

قانون مدني به موجب ماده 834 در خصوص وصاياي عهديه قبول را معتبر ندانسته هر چند كه رد وصي را قبل از موت موصي از عوامل بطلان وصيت محسوب نموده است .

د رماده 827 اعتبار قبول را در وصاياي تمليكيه متعرض شده ولي از آن معلوم نمي شود كه كدام يك از وجوه سه گانه نخستين را انتخاب كرده است . آيا بنحوجزء يا بصورت شرط كاشف و يا ناقل ؟

لذا بنظر ميرسد عليرغم آنچه كه شارحان قانون مدني در بيان اين مطالب اظهار داشته اند در اين جهت كه وصاياي تمليكي از عقود محسوب است ، قانون مدني ابدا“ صراحتي ندارد و با توجه به تحليلي كه در مورد كلام فقهاء انجام شد عبارت ماده 827 تاب وجوه مختلف را دارد و اينگونه شرح كنندگان بدون توجه به فقه اماميه چنين پنداشته اند كه اگر تمليك بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئي از عقد شناخته شده است و حال اينكه اگر آن را شرط نيز بدانيم تمليك بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف كه از ايقاعات است ولي شرائط گوناگوني با آن ملازمه دارد كه بدون حصول آن شرايط ، وقف ، يعني حبس عين و تسبيل ثمره تحقق نخواهد يافت .

بررسي دلائل

كسانيكه عقيده به عقد بودن وصيت دارند به استدلالات مختلفي تمسك كرده اند كه ذيلا نقل و بررسي ميگردد :

…… آيه شريفة « و ان ليس للانسان الا ماسعي »يعني براي انسان چيزي بدون سعي حاصل نمي گردد و لذا اگر بدون قبول ، موصي به براي موصي له ثابت شود ، چون بدون سعي او حاصل گرديده بموجب اين آيه منتفي است .

2. ثبوت ملكيت براي شخص بدون رضايت وي موجب ضرر است زيرا كه اولا اي بسا توأم با امتنان است و ثانيا“ مال موصي به ممكن است مطلوب موصي له نبوده باشد  دلايل فوق توسط علماي عامه ارائه گرديده است و بنظر قابل خدشه ميباشد زيرا :

اولا ـ آية مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطي به موضوع مانحن فيه وامثال آن ندارد .

ثانيا “ « سعي » اشاره شده در آيه شريفه اختصاص به سعيي ندارد كه از طريق قبول موصي له اعمال گردد بلكه ممكن است علل و عواملي كه باعث اقدام موصي مبني بر ايصاء نسبت به موصي له شده معلول افعال و كردار او باشد كه باز به سعي موصي له برگشت نمي نمايد .

ثالثا“ ـ التزام به مضمون آيه در ما نحن فيه اثبات نمي نمايد كه وصيت عقد است و قبول جزء آن محسوب ميگردد زيرا كه اين مضمون با شرطيت و ايقاع بودن وصيت نيز سازش دارد .

رابعا“ ـ موضوع ضرر كه به آن استناد شده در موارد زيادي به استناد فقه اسلامي منقوض است ، مانند ارث و يا وصيت براي حمل كه هيچگاه مبتني بر قبول وارث و يا موصي له نمي باشد وانگهي مسائلي مانند امتنان كه از امور نادره ميباشد نمي تواند منشاء احكام قرار گيرد ، بعلاوه همانگونه كه بيان شد اين جهت نيز الزاما“ وصيت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلكه با شرطيت نيز اشكال ضرر مرتفع ميگردد .

3. ايقاع بودن وصيت مستلزم ملكيت قهريه ميباشد كه در غير مورد ارث باطل است  و به عبارت ديگر ، ادخال در ملك ديگري بدون اختيار و رضايت وي با اصل تسليط بر نفس منافات دارد . و با اين بيان قصد دراثبات عقد بودن وصيت را استنتاح نموده اند .

مرحوم سيد در عروه الوثقي پس از طرح دليل فوق چنين پاسخ داده است : ….. « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضي عمومات الوصيه ذالك ، مع ان الملك القهري موجود في مثل الوقف . »

يعني : دليل مزبور مردود است زيرا :

اولا“ ـ ملكيت قهريه از نظر عقلي مانعي ندارد .

ثانيا“ ـ عمومات ادله وصيت چنين اقتضاء دارد .

ثالثا ـ ملكيت قهريه در مثل وقف نيز وجود دارد .

نقد و بررسي

1. بررسيهاي حاصله چنين نتيجه ميدهد كه دليلي مبني بر اينكه وصيت از عقود محسوب شود وجود ندارد و ايقاع بودن آن بيشتر منطبق با موازين است زيرا با مخدوش بودن ادلة اقامه شده ميگوئيم ادلة وصيت در كتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند و بعبارت ديگر تمامي عمومات وارده عمل وصيت را به موصي نسبت ميدهند و تحقق را آن به هيچ وجه به شرط ديگري متوقف نساخته اند .

به آيات زير توجه كنيد :

من بعد وصيه يوصي بها اودين ….

من بعد وصيه توصون بها اودين ….

كتب عليكم اذا حضر احد كم الموت ان ترك خيرا“ الوصيه للوالدين و الاقربين …

در آيه اخير پس از حرمت تبديل وصيت يك مورد از آن استثناء شده است :

« ….. و من خاف من موص جنفا ( الي آخر آيه ) يعني : تنها در صورت وجود جنف ( ستم ) وصيت نافذ نمي باشد . بديهي است كه استثناء خود دليل بر استحكام عموم ميباشد و به هيچ صورت نميتوان آن را به وجود قبول مقيد ساخت .

نهايتا“ آنچه را ميتوان بخاطر اصل تسليط ملتزم شد اين است كه بگوئيم رد وصيت توسط موصي له مانع از وقوع وصيت است و يا بالاتر قبول را شرط تحقق ايقاع مزبور بدانيم ولي به هيچ وجه نمي توانيم قبول را جزئي از عمل وصيت دانسته درحاليكه عمومات و اطلاقات وارده عمل مزبور را مستقيما“ به موصي انتساب داده اند و به نظر ميرسد مدلول اجماعي كه توسط بعضي فقيهان در مسئله اقامه شده است بيش از اين مقدار نباشد

اضافه بر آنچه ذكر شد ، مسلم است كه نبايد در عقود ميان ايجاب و قبول فاصله بيفتد و بايستي متواليا“ انجام گيرد ، و نيز از مسلمات است كه با مرگ طرف ايجاب ، محلي براي قبول وجود نخواهد داشت در حاليكه در وصيت نه فاصله مضر است و نه مرگ موصي ، لذا تحت هيچ عنوان نمي توان وصيت را عقد دانست .

2. مضافا“ به اينكه از ماده 827 قانون مدني اين موضوع استنتاج ميگردد كه قبول را كاشف از حين فوت ميداند نه ناقل زيرا كه تملك را معلق بر قبول كرده ولي زمان آنرا پس از فوت قرار داده است .

اين نظر يه مطابق مشهور است ودليل آن هم اين است كه اگر قبول ناقل باشد لازم مي آيد كه مدتي ملك بدون مالك باقي بماند ، زيرا موصي با فوت از اهليت مالكيت ساقط ميگردد و نمي تواند مالك باشد و از طرفي وارث هم نمي تواند باشد زيرا قرآن مجيد فرموده است : « من بعد وصيه يوصي بها اودين » يعني تركة ميت پس از جدا شدن وصيت به وارث منتقل ميگردد پس موصي به ، به ورثه هم منتقل نمي شود و شخص ديگري هم كه مطرح نيست در حاليكه اگر قبول كاشف ملكيت از حين موت باشد در فاصلة بين مرگ و قبول ، مال بدون مالك نخواهد بود .

با اين نظريه افرادي مانند شيخ طوسي و ابن جنيد و علامه موافقند ولي گروه زيادي مخالف بوده و براي نظر خويش جنين استدلال آورده اند :

« قبول ، اعم از اينكه جزء باشد يا شرط بهر حال در حصول و تحقق ملكيت اعتبار دارد و لذا تا قبول انجام نگيرد ملكيت محقق نخواهد شد »

حال اگر قائل به شرطيت « قبول » شويم و وصيت را ايقاع بدانيم استدلال گروه نخست را ميتوان پذيرفت ولي اگر قبول را جزء دانسته و وصيت را از عقود محسوب كنيم نسبت به كاشفيت آن از حين موت دچار مشكل خواهيم شد زيرا چگونه « قبول » كه جزء عقد است مي تواند ملكيت قبل از انجام خود را تثبيت نمايد ؟ در حاليكه با نبودن قبول عقد انجام نشده است و شايد همين نكته نيزاز مؤيدات نظر نسبت به ايقاع بودن وصيت باشد و قياس مورد به اجازه در بيع فضولي قياس مع الفارق است زيرا اجازه بي ترديد از اجزاء عقد نميبا شد بلكه از شرايط آن است .

3. با توجه به مراتب فوق به نظر مي رسد وصيت همان عملي است كه مورد نظر و خواست موصي بوده و اصولا عقد نيست كه تحقق آن بر پايه دور كن ( عمل بايع ـ عمل مشتري ) باشد بلكه يك ركن بيشتر نداشته و همانا عملي است كه از اراده موصي ناشي ميشود و لذا بايد بر ايقاع بودن آن صحه گذارد و هر چند مالك شدن موصي له نسبت به موصي به نيازمند قبول باشد ولي قبول وي نقشي در تحقق وصيت نداشته و مكمل عمل وصيت نخواهد بود بلكه عنصر قبول در ورود موصي به ، به ملكيت موصي له مؤثر ميباشد .

منبع و ماخذ: سيد مصطفي محقق داماد

خلاصه معامله

با تصویب قانون ثبت اسناد و املا‌ک در سال 1310 و همچنین آیین‌نامه اجرایی آن در سال 1317، بسیاری از مفاهیم مربوط به ثبت اسناد و املا‌ک تعریف شد؛ اما در هیچ‌یک از مواد قانونی از خلا‌صه معامله تعریف مشخصی ارائه نگردیده و آنچه از مواد مختلف، به‌خصوص ماده 26 قانون ثبت اسناد و املا‌ک و نیز مواد 104 و 122 آیین‌نامه قانون ثبت مستفاد می‌شود این است که خلا‌صه معامله برگ مخصوصی است که سردفتر اسناد رسمی هنگام انتقال تمام یا قسمتی از املا‌ک ثبت شده _چنانچه به صورت مشاع یا مفروز باشند_ و یا واگذاری حقی نسبت به عین آن املا‌ک و نیز عمری و رقبی و سکنی و معاملا‌ت مربوط به انتقال منافع ملک _اگر برای مدتی بیش از 3 سال باشد_ و یا انتقالا‌تی که به طور شرطی و رهنی صورت می‌پذیرد و همچنین صلح‌های محاباتی، حتی اگر با حق خیار فسخ باشد، مکلف است خلا‌صه‌ای از معاملا‌ت مذکور را که نزد او واقع شده و در دفترخانه اسناد رسمی یا دفتر معاملا‌ت غیرمنقول ثبت گردیده است، روی آن برگه‌ها نوشته و پس از امضای خود و متعاملا‌ن و دفتریار اول (چنانچه داشته باشد)، نسخه‌ای از آن را به هریک از متعاملا‌ن داده و نسخه‌ای دیگر را به ضمیمه لا‌شه سند تنظیمی، به صورت مستقیم و حداکثر ظرف 5 روز به اداره ثبت محل وقوع ملک تسلیم نموده و در قبال آن رسید اخذ کند.(ماده 36 آیین‌نامه دفاتر اسناد رسمی)

مسؤول اداره نیز به‌سرعت دستور ثبت آن را صادر می‌کند تا پس از ثبت در دفتر اندیکاتور حداکثر ظرف 24 ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله، توسط متصدی دفتر املا‌ک به ترتیب تاریخ در دفتر «ثبت خلا‌صه معاملا‌ت» ثبت شده و سپس برابر ثبت و صفحه ملک در دفتر املا‌ک ثبت گردد.(ماده 104 آیین‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ک)

و اما در تنظیم خلا‌صه معامله و ارسال و ثبت آن نکات زیر بسیار حایز اهمیت است:

1- تمامی‌دفاتر اسناد رسمی باید دارای دفتر «ثبت خلا‌صه معامله» باشند و سردفتر مکلّف به تنظیم و ارسال خلا‌صه معامله است.

2- خلا‌صه معامله مخصوص متعاملا‌ن و اداره ثبت تنظیم شده و به ازای هر ثبت و صفحه نوشته می‌شود.در این باره استفاده از کاربن و نظایر آن ممنوع است....

٣- چنانچه هریک از مشخصات مندرج در خلا‌صه معامله نیاز به اصلا‌ح داشته باشد، باید با ذکر توضیح و با مهر و امضای سردفتر انجام شود.

4- در صورتی که معامله دارای حقوق انتفاعی همچون عمری باشد، باید نسبت به ذکر آن در خلا‌صه معامله دقت شود.

5- چنانچه مورد معامله در رهن یا بیع شرط باشد، لا‌زم است با رنگ قرمز ممهور به مهر«در بیع شرط می‌باشد» گردد و در غیر این صورت نیز باید از مهر« در بیع شرط نمی‌باشد» استفاده شود.(بند 80 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی)

6- سردفتر باید دقت داشته باشد که چنانچه اسناد رسمی فسخ یا اقاله شوند، مفاد ماده 69 قانون ثبت و ماده 23 آیین‌نامه دفاتر اسناد رسمی رعایت گردد و در تنظیم اسناد قطعی و همچنین تنظیم خلا‌صه معامله به اسناد شرطی یا رهنی و حتی بازداشت قبلی ملک توجه لا‌زم به عمل آید تا از صدور اسناد معارض در آینده جلوگیری شود.(رأی شماره 9 شورای عالی ثبت)

7- خلا‌صه معامله باید از حیث امضای متعاملا‌ن و سردفتر و دفتریار و مهر دفترخانه تکمیل باشد.(بند82 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی)

8- سردفتر باید ظرف 5 روز خلا‌صه معامله را ارسال نماید و متصدی دفتر املا‌ک نیز به‌سرعت و حداکثر ظرف 24 ساعت پس از وصول آن، نسبت به ثبت در دفتر املا‌ک اقدام کند.

9- خلا‌صه معامله به صورت مستقیم و توسط کارمند دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده و در قبال آن رسید اخذ می‌گردد.

10- در صورتی که باقی‌مانده ملک، مورد معامله واقع شود، سند مالکیت ضمن خلا‌صه معامله به اداره ثبت ارسال می‌گردد (بند 82 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی) و نیز چنانچه معامله به وکالت صورت گرفته باشد، تصویر وکالت‌نامه برای ضبط در پرونده ثبتی به ضمیمه ارسال می‌شود.

11- ثبت خلا‌صه معامله در دفتر املا‌ک باید به ترتیب تاریخ باشد و در این میان چنانچه در یک تاریخ نسبت به یک پلا‌ک معامله قطعی و رهنی و رهن متمم صورت گرفته باشد، رعایت ترتیب ثبت خلا‌صه معامله با توجه به شماره اسناد تنظیمی الزامی‌است.

12- در هنگام ثبت در دفتر املا‌ک چنانچه انتقال راجع به تمام یا قسمتی از ملک مفروز یا مشاع باشد، متصدی دفتر املا‌ک ملزم به ذکر خروجی در زیر ثبت ملک یا در ستون ملا‌حظات (با مرکب قرمز) است.(بند 2 ماده 104 آیین‌نامه قانون ثبت اسناد) در حال حاضر، به دلیل حجم فراوان معاملا‌ت، دفاتر اسناد رسمی بسیاری از این نکات را رعایت نکرده و یا در اجرای آن تسامح می‌نمایند و از سوی دیگر قوانین ثبتی در مواردی نیز مجازات‌هایی را پیش‌بینی نموده است.

به عنوان نمونه، سران دفاتر در صورت تأخیر در ارسال خلا‌صه معاملا‌ت از 5 تا 50 هزار ریال جریمه می‌شوند.(بند ب ماده 29 آیین‌نامه‌های بند 4 ماده 6 و ...قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران مصوب 1354)

همچنین چنانچه متصدیان ثبت املا‌ک ظرف 24 ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله از دفترخانه آن را ثبت دفتر املا‌ک ننمایند و به عبارتی تأخیر یا تسامح کنند، مستوجب تعقیب اداری و کیفر خواهند بود.(ماده 104 آیین‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ک)

اما این پرسش پیش می‌آید که آیا چنین مجازات‌هایی می‌تواند تضمینی برای اجرای صحیح مقررات در این خصوص باشد؟

به نظر می‌رسد در صورت اهمال در تنظیم و ارسال خلا‌صه معاملا‌ت باید مجازات‌های شدیدتری در نظر گرفته شود.از سوی دیگر متصدیان دفاتر املا‌ک و نیز مسؤولا‌ن آنها باید علا‌وه بر این‌که کیفرهای انتظامی‌را تحمل کنند، مطابق ماده 11 قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 خسارت‌های متضرران را نیز جبران نمایند.

کم نیستند پرونده‌هایی که در دادگاه‌ها و نیز هیأت‌های نظارت مطرح می‌باشند و ماه‌ها زمان لا‌زم است تا بتوان سهل‌انگاری سردفتر یا کارمندی را در این رابطه جبران نمود.در این زمینه لا‌زم به ذکر نیست که وفق ماده 22 قانون ثبت دولت تنها کسی را که ملک به اسم او در دفتر املا‌ک به ثبت رسیده یا شخصی را که ملک مزبور به او منتقل شده و این انتقال نیز در دفتر املا‌ک ثبت شده باشد را مالک می‌شناسد.

به این ترتیب اهمیت خلا‌صه معامله و ثبت آن در دفتر املا‌ک بیشتر روشن می‌شود.از سوی دیگر حجم بسیار نقل و انتقالا‌ت املا‌ک و نیز ازدیاد جرایم ناشی از جعل اسناد رسمی می‌طلبد که جذب و به‌کارگیری نیروهای کارآمد در این بخش افزایش یابد تا واحدهای ثبتی بتوانند با دقت و سرعت بیشتری نسبت به ثبت خلا‌صه معاملا‌ت اقدام نمایند.

حقوق مردم در اسناد تنظیمی اتومبیل توسط پلیس کجاست ؟

حقوق مردم در اسناد تنظیمی اتومبیل توسط پلیس کجاست ؟

 

برای اینکه مشخص شود که آیا در تنظیم اسناد توسط پلیس حقوقی برای مردم وجود دارد یا خیر  ابتدا لازم است به بررسی تفاوت اسناد عادی و رسمی و سپس به صلاحیت مامور رسمی و مسئولیت مدنی و کیفری تنظیم کننده سند  بپردازیم

 ^{تفاوت سند رسمی با سند عادی :}

^{اسناد را از جهات مختلف می توان تقسیم کرد ولی اولین و مهمترین تقسیم بندی مربوط به اسناد ، همان تقسیم قانون مدنی است که اسناد را در دو قالب اسناد رسمی و اسناد عادی معرفی می نماید.( ماده 1286 ق م )  اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است ( 1287 ) و اسناد غیر این موارد اسناد عادی می باشند ( ماده 1289 ) با این ترتیب اسناد رسمی سه  دسته اند :}   

^{1 - اسناد تنظیمی در اداره ثبت اسناد و املاک :} 

^{طبق ماده 7 قانون ثبت 1310 دفاتر لازم برای ثبت اسناد و املاک مطابق نظام نامه ای است که وزارت عدلیه تصویب می کند و برابر آئین نامه مصوب هر اداره ثبت اسناد و املاک دارای دفاتر ذیل می باشد. دفتر املاک – دفتر نماینده املاک ، دفتر املاک توقیف شده ، دفتر ثبت موقوفات ، دفتر گواهی امضاء ، دفتر سپرده ها ، دفتر توزیع اظهار نامه ها  ، دفتر املاک مجهول  المالک ، دفتر ثبت شرکت ها ، دفتر اسناد رسمی ، دفتر ثبت قنوات ، دفتر آمار و ثبت اظهارنامه .}

^{بر طبق همین آئین نامه کلیه دفاتر فوق الذکر باید مجلد باشد و شماره گذاری و از طرف دادستان عمومی یا نماینده او در هر شهرستانی امضاء و مهر شود . دفاتر مادام که صفحه سفید دارد باید مورداستفاده واقع شود و پس از اتمام مسئول دفتر باید تعداد شماره های ثبت را در آخر دفتر قید و بسته و امضاء نماید .}

^{آیا اصولا پلیس جهت تنظیم اسناد دارای چنین دفاتری می باشد که در مورد لزوم قابل استناد باشند .}

^{2- اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی :}

^{دفتر خانه اسناد رسمی ، سازمانی است متشکل از یک  سر دفتر ،  و یک یا چند دفتر یار و به تعداد لازم کارمند و نویسنده . دفتر خانه از طریق سازمان ثبت اسناد وابسته به قوه قضائیه ( دادگستری جمهوری اسلامی ) است و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی برابر مقررات تشکیل میشود،  سر دفتر که عهده دار امور دفتر خانه و مسئول آن می باشد ، با انجام آزمایش با پیشنهاد سازمان ثبت و به موجب ابلاغ رئیس قوه قضائیه منصوب می گردد .}

^{سردفتر و دفتر یار قبل از اشتغال سوگند یاد می کنند و ضامن معتبر می دهند ، و باید شرایط لازم ماده 6 قانون سر دفتران را از حیث تحصیلات و حسن سابقه و همچنین سن لازم ( کمتر از 24 و بیش از 50 سال نداشته باشد ) را دارا باشد .}

^{آیا اشخاص تنظیم کننده در نیرو انتظامی یا موسسه راهگشا بصورت فوق انتخاب و یا دارای تحصیلات مربوطه و عالیه می باشند ؟}

^{سند در اوراق مخصوص که از طرف سازمان ثبت ، در اختیار دفتر خانه قرار داده می شود تنظیم و فقط در یک دفتر که نام دفتر سر دفتر دارد ثبت می گردد و ثبت سند به امضای صاحب معامله و سر دفتر و دفتر یار می رسد .}

^{برای سر دفتر و دفتر یار سه نوع مسئولیت قابل پیش بینی است مسئولیت مدنی که به موجب آن هر گاه به واسطه تقصیر یا غفلت مسئول دفتر سندی از اعتبار بیفتد در مقابل اشخاص ذینفع مسئول بوده و باید از عهده خسارات وارده برآید ، متضرر برابر مقررات عمومی آئین دادرسی می تواند برای مطالبه خسارت طرح دعوی کند .}

^{دراین مورد شخص پاسخگو و مسئول در پلیس چه کسی است و مردم شکایت خود را نزد چه کسی ببرند به فرض اینکه شکایت در دادگاه مطرح شود ضابط جهت تحقیق مقدماتی چه کسی است ,آیا کسی غیر از متخلف می باشد و در اینحالت چگونه امکان دارد حقوق مردم حفظ و رعایت شود .}

^{مسئولیت کیفری به موجب ماده 100 قانون ثبت هر گاه صاحبان دفاتر اسناد رسمی یکی از جرایم ذیل را مرتکب شوند جاعل در اسناد رسمی محسوب و به مجازات آن محکوم می شوند .}

^{1- اسناد مجعوله یا مزوره را ثبت کند .}

^{2-  سندی را بدون حضور اشخاصی که باید مطابق قانون حاضر باشند ثبت نماید .}

^{3-  سندی را به اسم کسانی که آن معامله را نکرده اند ثبت کند .}

^{4- تاریخ سند یا ثبت سندی را مقدم یا مؤخر در دفتر ثبت کند .}

^{5- تمام یا قسمتی از دفاتر ثبت را معدوم یا مکتوم کند یا ورقی از آن دفاتر را بکند یا به وسایل  متقلبانه  دیگر ثبت سندی را از اعتبار و استفاده بیندازند .}

^{6-  اسناد انتقالی را با علم به عدم مالکیت انتقال دهنده ثبت کند .}

^{7-  سندی را که به طور وضوح سندیت نداشته و یا از سندیت افتاده ثبت کند .}

^{مسئولیت انتظامی تخلفاتی که ممکن است سر دفتر یا دفتر یار مرتکب شود که جنبه کیفری نداشته باشد از طریق دادسرا و دادگاه انتظامی سر دفتران تعقیب و به یکی از مجازاتهای انتظامی که بین توبیخ تا انفصال دائم است محکوم می شود .}

آیا مسئولیت کیفری و انتظامی اصولا مشمول پلیس می شود و اینکه قابل اجرا و اثبات می باشد و یا خیر جای ابهامات فراوانی است .

^{3- اسناد تنظیمی توسط سایر مأمورین رسمی ، در حدود صلاحیت قانونی :}

^{غیر از مواردی  که ، اسناد رسمی شناخته شده اند بقیه اسناد عادی هستند از جمله :        1- اسنادی که توسط مأمورین رسمی تنظیم شده  و به امضاء یا مهر طرف رسیده باشد اما مأمور، صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته یا با داشتن صلاحیت در تنظیم سند ترتیبات قانونی را رعایت نکرده باشد ( ماده 1293 ق م )}            

^{به نظر میرسد که تنظیم اسناد توسط پلیس نه تنها نفعی برای مردم ندارد بلکه تاحدود زیادی باعث ضایع شدن حقوق مردم میگردد چراکه خرید فروش اتومبیل, عقد بیع می باشد با تمام شرایط و آثار و خیارات مختص عقد بیع و همچنین قبض و اقباض مبیع و ثمن و در ج مبلغ مورد معامله درسند و همچنین اسقاط خیارات جهت جلوگیری ادعاهای بعدی و غیره که آیا اصولا این موارد درسند تنظیمی قید میگردد و یا خیر در این برگ سبزی که هم اکنون صادر میشود هیچ یک از موارد ذکر نگردیده و در برگ تاییدیه فعلی فقط مشخصات خریدار و فروشنده ذکر می گردد که با توجه به موارد مذکور باید منتظر حجم بالای پروند های مطروحه در دادگستری باشیم که متاسفانه یک طرف آن ضابط قوه قضائیه و دولت می باشد و این سوال مطرح میشود که آیا  چاقو دسته خود را می برد یا خیر ؟؟؟؟؟؟}  

امضای دیجیتال

 امضای دیجیتال

مقدمه

یک امضا دیجیتال نوعی رمزنگاری نامتقارن است. هنگامی که پیغامی از کانالی ناامن ارسال می‌شوند، یک امضای دیجیتال که به شکل صحیح به انجام رسیده باشد می‌تواند برای شخص گیرنده پیام دلیلی باشد تا ادعای شخص فرستنده را باور کند و یا به عبارت بهتر شخص گیرنده از طریق امضای دیجیتال می‌تواند این اطمینان را حاصل کند که همان شخص فرستنده نامه را امضا کرده است و نامه جعلی نیست. امضاهای دیجیتال در بسیاری از جنبه‌ها مشابه امضا های سنتی دستی هستند؛ انجام امضا های دیجیتال به شکل صحیح بسیار مشکلتر از یک امضای دستی است. طرح ها فايل امضای دیجیتال بر مبنای رمزنگاری نامتقارن هستند و می بایست به شکل صحیح صورت گیرد تا موثر واقع شود. همچنین امضاهای دیجیتال می‌توانند امضاهایی غیرقابل انکار را ایجاد کنند به این معنی که شخص امضاکننده نمی‌تواند تا زمانی که کلید شخصی فرد به صورت مخفی باقی مانده است، ادعا کند که من این نامه که امضای من را به همراه دارد، امضا نکرده ام. ولی در زمانی که کلید شخصی فرد در شبکه از حالت مخفی خارج شود یا زمان اعتبار امضای او به اتمام برسد شخص می‌تواند امضای دیجیتال خود را انکار کند هرچند که در این حالت نیز با وجود ساختار قوی امضای دیجیتال، این امضا اعتبار خود را حفظ می‌کند. پیغام های امضا شده با امضای دیجیتال امکان ارائه به صورت یک رشته بيتي را دارند. مانند: پست الکترونيک، قرارداد ها و یا پيام هایی که از طریق قواعد رمزنگاری های دیگر ارسال شده باشند.

امضا های دیجیتال اغلب برای به انجام رساندن امضاهای الکترونیکی به کار می‌روند. در تعدادی از کشورها، مانند آمریکاو کشورهای اتحادیه اروپا، امضا های الکترونیکی قوانین مخصوص به خود را دارند. هرچند، قوانین درباره امضا های الکترونیکی همواره روشن نمیسازند که آیا امضاهای دیجیتال به درستی به کار گرفته شده اند و یا اهمیت آن ها به چه میزلت است. در حالت کلی قوانین به شکل واضح در اختیار کاربران قرار نمی‌گیرد و گاهی آنان را به گمراهی می کشاند.

 مشخصات امضای دیجیتال

طرح امضای دیجیتال معمولا سه الگوریتم را شامل می‌شود: ١- الگوريتم توليد کليد را که کليد خصوصی را بطور یکسان و تصادفي از مجموعه کلید های ممکن انتخاب می‌کند. خروجی های این الگوريتم کليد خصوصي و کليد عمومي مطابق با آن است.۲- الگوریتم امضا که توسط آن با استفاده از کلید خصوصی و پیام امضا شکل می‌گیرد. ۳-الگوریتمی که با استفاده از پیام دریافتی و کلید عمومی صحت امضا را بررسی می‌کند و با مطابقتی که انجام می‌دهد یا امضا را می پذیرد یا آن را رد می‌کند. دو ویژگی اصلی که در امضای دیجیتال مورد نیاز است: اول , امضای تولید شده از پيام مشخص و ثابت هنگامی که توسط کلید عمومی مورد بررسی قرار می‌گیرد فقط در مورد همان پیام ارسالی می‌تواند عمل تطبیق را صورت دهد و در مورد هر پیام متفاوت و خاص می‌باشد. ثانیا،امضای دیجیتال می بایست قابلیت اجرا توسط الگوریتم را داشته باشد و بتواند فايل امضای معتبر برای مهمانی که کليد خصوصي را دارا نمی‌باشد ایجاد نماید. تاریخچه بر اساس اسناد معتبر "دیدگاه‌های جدید در رمزنگاری" در سال ١٩٧٦ توسط ویتفید دیفیه و مارتین هلمن برای تشریح ایده‌های اولیه طرح فايل امضای دیجیتال ارائه شد. البته به نظر می‌رسد طرح های اولیه دیگری نیز در آن زمان وجود داشته است. مدت کوتاهی پس از آن جمع دیگری از محققین به نام های ریوست ، شمیر و آدلمن ، الگوریتم آراس ای را ابداع کردند که می‌توانست برای تولید امضای دیجیتال اوليه به کار رود . اول بسته نرم‌افزاري امضای دیجیتال با عنوان لوتوس نت در سال ١٩۸۹ بر مبنای همین الگوریتم به بازار عرضه شد. در سال ۱٩۸۴ میشلی ،گلدواسر و ریوست با تمام دقت موارد مورد نیاز را برای برقراری امنیت در طرح امضای دیجیتال برریسی کردند. آن ها با بررسی مدل های مختلف حمله برای امضای دیجیتال توانستند طرح فايل امضای دیجیتال جی ام آر را ادائه کنند که می‌تواند در مقابل حمله به پیام و جعلی بودن آن مقاومت کند. طرح های ابتدایی امضای دیجیتال مشابه همدیگر بودند: آنها از جايگشت(تبدیل) دریچه‌ای استفاده می‌کردند، مانند تابع آر اس ای و یا در برخی موارد از طرح امضای رابین بهره می‌گرفتند. جایگشت دریچه‌ای نوعی از مجموعه جايگشت هاست که به وسیله پارامترها مشخص می‌شود که در محاسبه‌های رو به جلو سریع عمل می‌کند ولی در محاسبه‌های بازگشتی با مشکل مواجه می‌شود. با این وجود برای هر پارامتر یک دریچه وجود دارد که حتی محاسبه‌های بازگشتی را آسان مي کند. جايگشت های دریچه‌ای می‌توانند مانند سیستم های رمزگذاری با کليد عمومی باشند. در جایی که پارامتر به عنوان کليد عمومي و جایگشت دریچه‌ای به عنوان کليد پنهان است رمزگذاری مانند محاسبه جایگشت در جهت رو به جلوست و رمز گشایی مانند محاسبه در جهت معکوس است. همچنین جايگشت های دریچه‌ای می‌توانند مانند طرح فايل امضا دیچیتال باشند، به این صورت که محاسبه در جهت معکوس با کليد پنهان مانند امضا کردن است و محاسبه در جهت پیش رو مانند بررسی صحت امضاست. به دلیل این همخوانی امضاهای دیجیتال اغلب بر پایه سامانه رمزنگاری با کليد عمومی تشریح می‌شوند اما این تنها روش پیاده سازی امضای دیجیتال نیست. ولی این نوع طرح امضای دیجیتال در برابر حملات آسیب پذیر است و شخص مهاجم می‌تواند با دست کاری در روش بررسی صحت امضا، یک امضای دیجیتال جعلی برای خود ساخته و شبکه را با مشکل مواجه سازد. هرچند این نوع امضا به شکل مستقیم به کار گرفته نمی‌شود ولی ترجیحا ابتدا پيام را با استفاده از روش های درهم سازی خلاصه می‌کنند و سپس خلاصه پیام را امضا می‌کنند و در نتیجه استفاده از همین ترفند و با توجه به توضیحات شکل ۲ شخص مهاجم فقط می‌تواند یک امضای دیجیتال جعلی برای خود درست کند که این امض با محتویات مربوط به خروجی تابع درهم سازی از پیام خلاصه شده تطابق ندارد و شخص مهاجم نمی‌تواند به محتویات پیام خدشه‌ای وارد کند. همچنین دلايل متنوعی وجود دارد تا افرادی که می خواهند از امضای دیجیتال استفاده کنند از خلاصه پیام و خروجی تابع درهم سازی برای امضا استفاده کنند. اولین دلیل ایجاد بازدهی مناسب برای طرح امضای دیجیتال است زیرا فايل امضا خیلی کوتاهتر خواهد بود و در نتیجه زمان کمتری صرف می‌شود. دومین دلیل برای سازگاري بیشتر است زیرا با استفاده از تابع درهم سازی شما می‌توانید خروجی مطابق با نوع الگوریتمی که به کار گرفته اید داشته باشید. سومین دلیل برای درستی اجرای امضای دیجیتال است : بدون استفاده از تابع درهم سازی ممکن است پیام شما در هنگام امضا به دلیل مشکل فضا به بخش های مختفل تقسیم شود و شخص دریافت کننده نتواند به درستی منظور فرستنده را دریافت کند بنابراین از این تابع استفاده می‌کند تا خود پیام را به شکل خلاصه و بدون ایجاد مشکل ارسال کند. نظریه‌های امنيتی در تحقیقات میشلی، گلدواسر و ریوست مراتب متفاوت حمله به امضاهای دیجیتال را برای ایجاد دیوار دفاعی مناسب بررسی کردند و نتایج زیر به دست آمد: ۱- در حمله کلید یگانه، مهاجم فقط روند بررسی و تایید کلید عمومی را بدست می‌آورد و از این طریق سامانه را مورد تهاجم قرار می‌دهد. ۲- در حمله با پیام آشکار، مهاجم یک کلید کارآمد برای مجموعه‌ای از پیام های آشکار و مشخص در اختیار دارد و فقط با استفاده از پیام مشخص می‌تواند حمله کند و توانایی انتخاب پیام برای مورد حمله قرار دادن نخواهد داشت. ۳- در انطباق پیام انتخاب شده، مهاجم ابتدا امضا را بر روی یک پیام دلخواه که مورد انتخاب مهاجم است یاد می‌گیرد و از آن امضا استفاده می‌کند. در ادامه مراحل نتايج حمله به سامانه امضای دیجیتال از طریق روش های مذکور مطرح می‌شود: ۱- در مرحله اول امکان ترمیم و استفاده مجدد از امضای دیجیتال را از بین خواهد برد. ۲- توانایی جعل امضا در یک سطح گسترده از دیگر نتایج حمله به امضای دیجیتال است. در این مرحله شخص مهاجم توانایی جعل امضا برای هر پیامی را به دست خواهدآورد. ۳- جعل در مورد پیام های انتخابی؛ در این مورد مهاجم می‌تواند جعل امضا را در مورد پیام انتخابی خود انجام دهد. ۴- در این مورد از نتایج حمله به امضای دیجیتال شخص مهاجم فقط می‌تواند از طریق امضای در دسترس خود و برخی پیام ها به محتویات آن ها دست پیدا کند و دیگر شخص مهاجم توانایی انتخاب ندارد و انتخاب های او محدود می‌شود.

 معایب امضای دیجیتال

با وجود تمام مزایایی که امضای دیجیتال دارد و در ادامه همین مقاله به بررسی آن می پردازیم ولی این طرح همچنان در حل برخی مشکلات که در ادامه آن ها را مطرح می کنیم ناتوان است. الگوریتم و قوانین مربوط به آن نمی‌توانند تاریخ و زمان امضای یک سند را در ذیل آن درج کنند از همین جهت شخص دریافت کننده نمی‌تواند این اطمینان را حاصل کند که نامه واقعا در چه تاریخ و زمانی به امضا رسیده است. ممکن است در محتویات سند تاریخی درج شده باشد و با تاریخی که شخص نامه را امضا کرده باشد مطابقت نداشته باشد. البته برای حل این کمشکل می‌توان از یک راه حل با عنوان زمان اعتماد به مهرو امضا استفاده کرد. همانطور که در ابتدای تعریف امضای دیجیتال اشاره شد این طرح غیر قابل انکار است و ساختار امضای دیجیتال بر همین اساس شکل گرفته است. همانطور که می دانید تکذیب در لغت به معنی انکار هرگونه مسئولیت نسبت به یک فعالیت است. هنگامی که پيامی ارسال می‌شود و فرستده آن را همراه امضا دریافت می‌کند در واقع این اطمینان در شخص دریافت کننده ایجاد می‌شود که نامه را چه کسی امضا کرده است و انکار امضا کاری مشکل به نظر می‌رسد. البته تا زمانی که کلید خصوصی به صورت مخفی باقی بماند شخص فرستنده نمی‌تواند چنین ادعایی داشته باشد ولی هنگامس که فایل امضای شخصی مورد حمله قرار بگیرد نه تنها خود فایل امض اعتبار لازم را از دست می‌دهد بلکه استفاده از زمان اعتبار مهر و امضا نیز دیگر کاربردی نخواهد داشت. البته یادآوری این نکته لازم است هنگامی که شما در سامانه خود از کلید عمومی بهره می‌گیرد دیگر نمی‌توانید امضای خود را انکار کنید و در صورتی این موضوع امکان پذیر است که کل شبکه مورد حمله واقع شود و سامانه از اعتبار لازم ساقط شود. بنا براین توجه به انتخاب یک راه حل درست برای پیاده سازی طرح امضای دیجیتال از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است و همانطور که عنوان شد ممکن است با یک مشکل کل اعتبار مجموعه زیر سوال برود. مطابق اصول فنی امضای دیجیتال که در توضیح های ابتدایی آورده شده است، فایل امضای دیجیتال رشته‌ای از بیت ها را در اجرای این طرح به کار می‌برد. در واقع افراد در این طرح مجموعه‌ای از بیت ها را که ترجمه پیام است امضا می‌کنندآن آنها ترجمه معنايي آنها ذره‌ها امضا می‌کنند . مشکل دیگر امضای دیجیتال این است که چون پیام توسط یک تابع مشخص به مجموعه‌ای از بیت ها ترجمه و پردازش می‌شود ممکن است در طی مرحله انتقال و دریافت پیام ترجمه پیام دچار خدشه شود و مفهوم دیگری به خود گیرد. برای حل این مشکل از روشی با عنوان دبلیو وای اس آی دبلیو وای اس استفاده می‌شود به این معنا که همان چیزی که مشاهده می‌شود امضا می‌شود. در این روش همان اطلاعات ترجمه شده خود را بدون آن که اطلاعات مخفی دیگری در آن قرار گیرد امضا می‌کند و پس از امضا و تایید اطلاعات از سوی شخص فرستنده درون سامانه به کار گرفته می‌شود. در واقع این روش ضمانت نامه محکمی برای امضای دیجیتال به شمار می‌رود و در سیستم های رایانه‌ای مدرن قابلیت پیاده سازی و اجرا را خواهد داشت.

 مزایای امضای دیجیتال

حال در این بخش مزایای استفاده از امضای دیجیتال را مورد بررسی قرار خواهیم داد. یکی از دلایل به کار گیری امضاهای دیجیتالی که یک دلیل عادی به شمار می‌رود ایجاد اعتبار برای امضاها در یک سامانه تبادل داده و اطلاعات است. در واقع استفاده از امضای دیجیتال سندیت و اعتبار ویژه‌ای به یک سند می بخشند. وقتی که هر فرد دارای یک کلید خصوصی در این سامانه است با استفاده از آن می‌تواند سند را امضا کرده و به آن ارزش و اعتبار داده و سپس آن را ارسال کند. اهمیت ایجاد اطمینان قطعی و محکم برای شخص دریافت کننده پیام درباره صحت ادعای فرستنده در برخی از انواع انتقال اطلاعات مانند داده‌های مالی به خوبی خود را نشان می‌دهد و اهمیت وجود امضای دیجیتال درست را بیش از پیش به نمایش می گذارد. به عنوان مثال تصورکنید شعبه‌ای از یک بانک قصد دارد دستوری را به دفتر مرکزي با نک به منظور درخواست ایجاد تعادل در حساب های خود را ارسال کند . اگر شخص دریافت کننده در دفتر مرکزي متقاعد نشود که این پيام، یک پیام صادقانه است و از سوی یک منبع مجاز ارسال شده است طبق درخواست عمل نکرده و در نتیجه مشکلاتی را به وجود می‌آورد. در موارد بسیار زیادی، فرستنده و گيرنده پيام نیاز دارند این اطمینان را به دست بیاورند که پيام در مدت ارسال بدون تغییر باقی مانده است. هرچند رمزنگاری محتوای پيام را مخفی می‌کند ولی ممکن است امضا در یک سامانه از اعتبار ساقط شود و محتویات یک پیام دست خوش تغییرات گردد. ولی استفاده از امضای دیجیتال به عنوان روشی از رمز نگاری می‌تواند ضامن درستی و بی نقصی یک پیام در طی عملیات انتقال اطلاعات باشد زیرا همانطور که در ساختار اجرایی شدن الگوریتم مشاهده کردید از تابع درهم سازی بهره گرفته شده است و همین نکته ضمانت بهتری را برای درستی و صحت یک پیام ایجاد می نماید.

 کلید عمومی رمزنگاری

رمزنگاری با استفاده از کلید عمومی روشی است برای ایجاد یک ارتباط پنهان میان دو شخص بدون اینکه نیازی به تعویض کلید های خصوصی باشد. همچنین با استفاده از این روش می‌توان امضاهای دیجیتال را ایجاد کرد. رمز نگاری با کلید عمومی اساس و بنیاد تبادل اطلاعات در تکنولوژی های امروز در جهان گسترده اینترنت است. همچنین این روش به عنوان رمزنگاری نامتقارن نیز مطرح است زیرا کليدی که برای رمزنگاری به کار می‌رود با کلیدی که برای رمز گشایی به کار می‌رود متفاوت است. در رمزنگاری با کلید عمومی، هر کاربر یک جفت کلید برای رمزنگاری شامل یک کليد عمومي و یک کليد خصوصی است. کليد خصوصي به عنوان یک راز از سوی کاربر باید نگهداری شود و همه کاربران امکان استفاده از کلید عمومی را داردند و در اختیار همه قرار می‌گیرد. از رمز نگاری نامتقارن هم برای رمزنگاری استفاده می‌شود هم برای رمز گشایی استفاده می‌شود. پیام هایی که با کلید عمومی رمزنگاری می‌شوند فقط با کلید خصوصی مطابق قابلیت رمزگشایی را دارند. هرچند که کلید های عمومی و خصوصی مطابق با یکدیگر هستند ولی با استفاده از کلید عمومی نمی‌توان کلید خصوصی را به دست آورد. در طرح رمزنگاری متقارن فرستنده و گیرنده باید یک کلید مشترک اضافه باشند تا بتوانند عملیات رمزگشایی و رمز نگاری را انجام دهند و به همین دلیل این طرح قابلیت اجرایی شدن کمتری نسبت به روش نامتقارن دارند زیرا روش متقارن یک پهنای باند ویژه جهت تبادل کلید اضافی نیاز دارد به همین دلیل از کارایی مناسبی برخوردار نیستند. دو شاخه اصلی رمزنگاری با کليد عمومي عبارتند از: رمزگذاری کليدي عمومی: پيامی که با کليد عمومي رمزگذاری شده باشد فقط به وسیله صاحب کلید خصوصی مطابق با آ« رمزگشایی می‌شود و این موضوع به همکاری فرستنده و گیرنده بستگی دارد و می‌تواند اعتماد را تا اندازه زیادی در این سیستم تامین کند. همکاری کرد . امضاهای دیجیتال: در مورد امضای دیجیتال پیام ب استفاده از کلید خصوصی فرستنده رمزگذاری می‌شود و با استفاده از کلید عمومی فرستنده نیز رمزگشایی می‌شود. رمزنگاری کلید عمومی در مقایسه با صندوق پستي مانند صندوق پستی قفل شده همراه یک دریچه است که این دریچه در دسترس عموم قرار دارد به طور مثال اطلاعاتی از قبیل محل خیابان در اختیار عموم قرار می‌گیرد. هرکس با دانستن آدرس خیابان می‌تواند به درب مورد نظر مراجعه کرده و پيام مکتوب را از طریق دریچه می‌تواند ببیند ولی فقط شخصی که کليد باز کزدن صندوق پستي را دارا می‌باشد می‌تواند پيام را بخواند. همچنین امضاهای دیجیتال شبیه پلمب یک پاکت نامه است که هرکس می‌تواند پاکت نامه را باز كند ولی پلمی فرستنده بر روی پاکت نامه به عنوان نشانی از فرستنده باقی خواهد ماند. مسئله اصلی برای استفاده از رمزنگاری عمومی ایجاد اطمینان در مسیر ارسال اطلاعات است. با توجه به مثال های ذکر شده باید کلید عمومی برای هر شخص به درستی تولید شود تا از سوی شخص سومی مورد تهاجم واقع نشود و سلامت سیستم حفظ شود. یک شیوه مرسوم برای رسیدگی به این مسئله استفاده از یک سازمان کلید عمومی است که بتواند در مورد شخص سومی که وارد سیستم می‌شود یک دسترسی متناسب تعریف کند. تمامی تکنیک های قابلیت اجرای سریعتر نسبت به اجرای سیستم کلید خصوصی را دارند و می‌توانند به اندازه کافی برای برنامه‌های متنوع کلید تولید کنند. در عمل اغلب رمز نگاری با کلید عمومی با سیستم کلید خصوصی به کار می‌رود تا بتواند بازدهی بیشتری داشته باشد. چنین ترکیب هایی را سیستم رمزنگاری دو رگه می نامند. برای رمزنگاری، فرستنده پيام با استفاده از الگوريتم تولید کلید به طور تصادفی یک کليد تولید مي کند و با استفاده از آن کليد تصادفي عملیات رمزنگاری با کليد عمومي را انجام می‌دهد. برای امضاهای دیجیتالی , فرستنده پيام با استفاده از تابع درهم سازی پیام را خرد می كنند و پس از تایید محتوای نامه، آن را امضا می‌کند. همچنین گيرنده با استفاده از تابع درهم سازی محاسباتی را انجام می‌دهد و کدی را به دست می‌آورد و این کد را با کد حاصل از اعمال تابع درهم سازی بر روی امضا، مقايسه مي کند و بررسي می‌کند که آیا پيام مورد حمله قرار گرفته است یا خیر.

تولید کلید

توليد کليد روند توليد کلید ها برای رمز نگاری است است . یک کليد رمزنگاری را انجام می‌دهد و یک کلید رمزگشایی می‌کند. سیستم های رمزنگاری جدید، سیستم رمزنگاری متقارن مانند الگوریتم های DES و AES و سیستم رمزنگاری با کليد عمومی مانند الگوریتم RSA را شامل می‌شوند. الگوریتم های متقارن از یک کلید به اشتراک گذاشته شده استفاده می‌کنند و الگوریتم های کلید عمومی از کليد عمومي و کليد خصوصي بهره می‌گیرند که کليد عمومي در دسترس هرکس است و وقتی فرستنده داده‌ها را با کليد عمومي رمزگذاری می‌کند، گیرنده تنها با داشتن کليد خصوصي می‌تواند داده‌ها را رمزگشایی کند.

 پروتکل رمز نگاری

یک پروتکل امنيت (پروتکل رمزنگاری) یک مفهوم انتزاعی است و در واقع تضمینی برای امنیت سیستم به شمار می‌رود و امنیت سیستم رمزنگاری به برقراری این قواعد وابسته است. پروتکل تعیین می‌کند که الگوریتم ها چگونه می بایست به کار روند تا همراه با کارآیی لازم، امنیت خود را نیز حفظ کنند. پروتکل ها به اندازه کافی و به صورت مفصل جزئيات را درباره ساختارهاي داده‌ها و شکل استفاده از آن ها را تعیین می‌کنند. اجرای کامل و درست پروتکل مب تواند این اطمینان را در کاربر ایجاد کند که امنیت سیستم تا میزان مورد نیاز تامین می‌شود. پروتکل رمزنگاری معمولا در ابتدایی ترین حالت موارد زیر را شامل می‌شوند: بررسی و تایید صحت کلید؛ تعيين اعتبار موجود بودن کلید در سیستم؛ در مورد روش متقارن اعتبار لازم را به یک پیام می‌دهد؛ حفظ امنیت داده در سطح برنامه؛ روش هایی که اجازه نمی‌دهد کاربر امضای خود را تکذیب کند(ویژگی غیرقابل انکار بودن). به عنوان مثال؛ پروتکل امنيت لايه‌های حمل اطلاعات یک پروتکل رمزنگاری است که برای حفظ امنیت اتصالات در سطح وب را تامین می‌کند. طرز کار این پروتکل بر مبنای سیستم ۵۰۹X. است که یک مرحله تولید کليد و با استفاده از کلید عمومی و روش رمزنگاری با کلید عمومی داده‌ها را در سطح برنامه‌ها حمل می‌کند . ولی این پروتکل نمی‌تواند ویژگی غیرقابل انکار بودن رمزنگاری را تامین کند. انواع دیگری از پروتکل های رمزنگاری وجود دارند که برخی از آن ها خود شامل چندین پروتکل مختلف دیگر می‌شوند امزوه تنوع گسترده‌ای در زمینه پروتکل ها به وجود آمده است و شرکت های مختلف برای رفع معایب امضای دیجیتال و ایجاد امنیت هر چه بیشتر در این ساختار تلاش هی چشمگیری انجام داده اند.

 جمع بندی

با توضیحاتی که درباره اجرای طرح امضای دیجیتال ارائه شد به نظر می‌رسد این روش می‌تواند نیازهای مجموعه را تامین می‌کند. هرچند معایبی در این تحقیق برای این روش مطرح شد ولی راهکارهای عملی برای مقابله با آن نیز ارائه شد. نکته مهمی که در متن مقاله بر آن تاکید شد انتخاب روش مناسب برای پیاده سازی این طرح و اجرای کامل و درست الگوریتم های مربوط به آن است که میزان اعتبار این طرح را تا حدود زیادی افزایش می‌دهد.

تنظيم اسناد املاك توسط دفاتر اسناد رسمي حركتي موثر در جهت كاهش هزينه ها

يك حقوقدان:

تنظيم اسناد املاك توسط دفاتر اسناد رسمي حركتي موثر در جهت كاهش هزينه ها

خبرگزاري موج - دكتر سيد ضياءالدين خرمشاهي گفت: ممنوعيت تنظيم مبايعه نامه توسط بنگاه هاي معاملات ملکي و انجام آن توسط دفاتر اسناد رسمي نه تنها مغايرتي با فعاليت هاي مشاورين املاك ندارد، بلكه کارهاي قانونمند در راستاي حركت بسوي اقدامات كارشناسانه و كاهش هزينه هاي غيرضروري جامعه است.

سيد ضياءالدين خرمشاهي در گفتگو با خبرنگار خبرگزاري موج كرمانشاه افزود: بر اساس لايحه ارائه شده به مجلس شوراي اسلامي، تنظيم مبايعه نامه در بنگاه هاي معاملات ملكي ممنوع و اين مسئوليت به دفاتر اسناد رسمي محول شده است و مقاومت و برخورد مشاورين املاك با اجراي اين دستور برخوردي كاملا احساسي و عاطفي براساس منفعت فردي است، به صورتي كه به تصور اين افراد با اجراي قانون تنظيم اسناد ملكي در دفاتر اسناد رسمي علاوه بر به خطر افتادن نفع و سود حاصله ، نقش خود را نيز در جامعه از دست خواهند داد ! در حالي كه براساس قانون اساسي تنظيم مبايعه نامه يعني تنظيم يك قرارداد حقوقي صرف ، با توجه بر تمام زوايا ، نكات و ظرايف مترتبه و براين اساس ، كاملا مشهود است كه چنين قراردادي بايد توسط فردي تنظيم گردد كه كارشناس و متخصص در امر حقوق و تنظيم اسناد باشد ، در حالي كه تجربه ساليان گذشته همواره بيانگر حجم بالاي پرونده هاي موجود در دادگستري ها و مراجع قضايي به علت عدم اشراف كامل بنگاه هاي معاملات ملكي به مسائل حقوقي پيرامون تنظيم مبايعه نامه بوده است.
وي خاطرنشان ساخت : با احترام كامل به به مشاورين املاك ، متاسفانه اكثر افرادي كه در بنگاه هاي معاملات ملكي فعاليت دارند ، فاقد تخصص در رشته حقوق مي باشند ، در حالي كه اين اشخاص اقدام به انجام امري كاملا حقوقي مي كنند كه اين مسئله به نوبه خود باعث ايجاد تداخل در وظايف و مسئوليت ها مي گردد و از طرف ديگر عواقب سوء اين كار را به ناچار بايد جامعه بپردازد ، به همين لحاظ قانونگذار تصميم گرفته است ، به جهت دفاع از حقوق اجتماع و کاناليزه کردن موضوع در مسير صحيح ، انجام اين وظيفه را به حقوقدانان و متخصصان اين امر بسپارد.
دكتر خرمشاهي در خصوص نحوه فعاليت قانونمند مشاورين املاك ابراز داشت : اجرايي كردن تنظيم مبايعه نامه در دفاتر اسناد رسمي ، بنگاه هاي معاملاتي را بسوي نقش اصلي خود سوق خواهد داد كه به استناد قانون دلالي مشاور املاك داراي نقش واسطه اي بين طرفين قرارداد و محق به دريافت حق كميسيون مي باشد ، به نحوي كه اين بنگاه ها پرونده اي از املاك معرفي شده را در اختيار داشته و مورد بررسي قرار مي دهند و متقاضيان را به محل هاي مربوط معرفي كرده ، توافقات شفاهي را بين طرفين برقرار مي سازند و سپس آنها را به طرف دفاتر اسناد رسمي جهت تنظيم مبايعه نامه ارشاد و راهنمايي مي نمايند.
وي با بيان اين مطلب كه بنگاه هاي معاملات ملكي آنچه را به عنوان كميسيون دريافت مي كنند، ارتباطي با تنظيم و يا عدم تنظيم مبايعه نامه ندارد ، تصريح كرد : تنظيم مبايعه نامه توسط سردفتر اسناد رسمي به لحاظ صلاحيت ذاتي كه دارد ، اين مسئوليت را ايجاب مي كند كه در قبال متني كه مي نويسد موظف و مسئول بوده و حتي بعد از دوره كاري و زمان بازنشستگي نيز در صورت متضرر شدن يكي از طرفين از نوشته او به لحاظ قانوني بايد جوابگو باشند ، در حالي كه در بنگاه هاي معاملات ملكي افراد هيچگونه الزامي به جبران ضرر ندارند.
اين استان حقوق با بيان اين مطلب كه متاسفانه بسياري از مشاورين املاك اشراف به متن مبايعه نامه صادره از سوي اتحاديه خود را نيز ندارند ، تاکيد کرد :بديهيات عقلي قائل بر سپردن امور تخصصي به متخصصين است.
دكتر خرمشاهي در يك مقايسه اجمالي در خصوص نحوه كسب درامد و هزينه هاي موجود در دفاتر اسناد رسمي و بنگاه هاي معاملات ملكي اظهار داشت : در آمد حاصله از كميسيون بنگاه هاي معاملات ملكي حداقل 10 برابر مبلغي است كه دفاتر اسناد رسمي در قبال تنظيم اسناد و مبايعه نامه ها دريافت مي كنند ؛ به طور مثال در معامله يك آپارتمان با قيمت حدود 80 ميليون تومان دست کم كميسيون يك بنگاه معاملات ملكي 500 هزار تومان بوده در حالي كه حق التحرير دفتر اسناد رسمي 20 هزار تومان مي باشد اين در حالي است كه بايد توجه داشت كه سردفتر تا زماني كه در قيد حيات باشد نسبت به محتويات اسناد تنظيم شده و در قبال خسارات احتمالي مسئول است ، اما مشاورين املاك به محض تبديل قرارداد به سند از هرگونه مسئوليتي مبرا مي شوند.
وي افزود : علاوه بر موارد فوق ميزان اشتغال افراد و به طبع هزينه هاي وارده و همچنين ميزان پرداخت ماليات دفاتر اسناد رسمي نيز چندين برابر بنگاه هاي معاملات ملكي مي باشد.
استاد حقوق در خصوص وضعيت بحراني موجود در دفاتر اسناد رسمي گفت : متاسفانه دفاتر اسناد رسمي به حق مظلوم واقع شده اند چرا كه ديد عمومي جامعه بدون اطلاع از ميزان مسئوليت هاي اين دفاتر ديدي آميخته با اغراق است و مي پندارند كه وظايف محوله به دفاتر ساده و آسان و مقدار درآمد آنها سيري نجومي را طي مي كند ، در حالي كه نه مقدار درآمد و نه سهولت كار آنها به حدي است كه عموم مردم فكر مي كنند ، بايد توجه داشت كه در حال حاضر اكثر دفاتر جديدالتاسيس قادر به تامين مخارج ماهيانه خود نيستند و حتي در بيشتر مواقع نيز باكسر درآمد مواجه هستند و تعداد كمي از دفاتر اسناد رسمي هستند كه به لحاظ ويژگي هاي مثبت فردي ، خود را به نقطه سر به سر و يا دريافت سود اندك رسانده اند.
دكتر خرمشاهي اظهار داشت : امروزه دغدغه بزرگ دفاتر اسناد رسمي عدم هماهنگي قانون ثبت ،اسناد قانوني دفاتر اسناد رسمي با مقتضيات روز است ، به اين معني كه قانون دفاتر نه نيازمند اصلاح و بازنگري ، بلكه محتاج تدوين دوباره مي باشد ، آنچه در قانون موجود مد نظر قانون گذار قرار گرفته ، براساس شرايط و ويژگي هاي دهه هاي گذشته بوده ، در حالي كه نياز امروز جامعه كاملا متفاوت با مسائل گذشته است.
وي خاطرنشان ساخت : از سوي ديگر تجربه موفق واگذاري برخي از امور حاكميتي به دفاتر اسناد رسمي اقتضا دارد كه قانونگذار به دفاتر اسناد رسمي اعتماد بيشتري كرده و گستره مسئوليت آنان را وسعت بيشتري ببخشند و البته براي انجام اين كار نيز پيشنهادات كارشناسانه و دقيق هم تنظيم و طي ساليان قبل به مسئولين سازمان ارسال شده است كه اين موضوع با نگاه به لايحه قضازدايي قوه قضائيه و در نظر گرفتن الزامات سياست هاي ابلاغي مقام معظم رهبري بوده است

http://www.mojnews.com/fa/Miscellaneous/ViewContents.aspx?Contract=cms_Contents_I_News&r=554128

فساد اداری؛ مفهوم، علل و آثار آن

فساد اداری؛ مفهوم، علل و آثار آن

http://notary.ir/documents/document/0/13139/portal.aspx

تصرفات منافی حق مرتهن

یکی از اسناد متداول در دفاتر اسناد رسمی، سند رهنی است. سندی که با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، به لحاظ ایجاد محدودیت‌های قانونی، ناظر به موازین شرعی، با قیدوبندهای خلق‌الساعه مرتهنین (به‌ویژه بانک‌ها) مواجه و در نتیجه عقد قرض و رهن موضوع سند با عقد مورد‌توافق طرفین، بعضاً اختلافات فاحشی دارد. بررسی جایگاه زواید این اسناد و اضافاتی که جز افاضات برخی مرتهنین تعبیر نمی‌گردد از جمله منع هرگونه تصرف راهن در مورد‌رهن، شرط عدم‌واگذاری منافع یا انتقال مورد‌رهن و... نهایتاً نتیجه‌گیری به منافی نبودن انتقال مورد‌رهن با حقوق مرتهن و تفکیک شرط عدم‌انتقال به «شرط فعل» و «شرط نتیجه» و بلااثر بودن هر‌یک از شروط مذکور، موضوع این مقاله است.

 

واژگان کلیدی: رهن، راهن، مرتهن، تصرف.

 

فصل هجدهم از باب سوم قانون مدنی به بیان تعریف، احکام و شرایط عقد رهن اختصاص دارد. عقدی که به لحاظ قرار گرفتن در شمار عقود معین از یک سو و انتخاب آن به عنوان اغلب قراردادهای پرداخت تسهیلات بانکی از دیگر سو، مورد توجه خاص دفاتر اسناد رسمی که ضمناً دارای صلاحیت اختصاصی تنظیم و ثبت رسمی این‌گونه اسناد می‌باشند، قرار گرفته است.

جامعه عظیم دفاتر اسناد رسمی با لحاظ تئوری‌های مختلف حقوقی و نظریه‌های استادان و اهل فن، باید اجرای قانون را به‌صورت ملموس در اسناد تنظیمی تحقق بخشند چرا که قانون در اجرا جان می‌گیرد و محل اجرای قواعد مربوط به رهن، جایی بهتر از دفاتر اسناد رسمی نیست.

در این رهگذر، هرچه دفاتر اسناد رسمی با پالایش زواید مندرج در قراردادهای رهنی سعی در عمل به مُرّ قانون، جهت روان‌سازی امر تنظیم اسناد داشته‌اند مرتهن و به ویژه بانک‌ها با تحمیل تکالیفی بعضاً مالایطاق، زوایدی به قراردادهای تخصیص تسهیلات (اعطایی باانگیزه حفظ حقوق بانک) اضافه نموده‌اند که ضمن عاری شدن عقد رهن از قالب حقوقی آن در پاره‌ای موارد، حقوق مالکانه راهن نیز به شدت مورد خدشه قرار گرفته است. به‌علاوه تنظیم و ثبت آن بسیار زمان‌بر و برای مراجعین و دفاتر معضلی جدی است.

به طوری که دامنه محدودیت حقوق راهن وسیع‌تر و استفاده مالک از حقوق مالکانه ضیق‌تر گردید تا جایی که تردید شد؛ آیا با انعقاد عقد رهن و تنظیم سند رهنی، برای راهن در مورد‌رهن حقی باقی مانده است؟ آیا اگر حقی برای راهن باقی‌است اجرای آن بدون رضایت و موافقت مرتهن مقدور می‌باشد؟ و بالاخره اگر راهن بدون اجازه مرتهن در مورد‌رهن دخل و تصرفی نمود، صرف‌نظر از اعتراض یا عدم اعتراض مرتهن، حکم تصرفات راهن، «صحت»، «عدم نفوذ» یا «بطلان» است؟

این مقاله با هدف پاسخگویی به سؤالات مذکور و موارد مشابه در دو مبحث؛ مبحث اول «تصرفات ممنوعه راهن» در مورد‌رهن و مبحث دوم «شرط ممنوعیت تصرفات ناقله در رهن» ارائه می‌گردد.

مبحث اول: تصرفات ممنوعه راهن

قانون مدنی در ماده‌ی 793 مقرر می‌دارد: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به‌اذن مرتهن». مطابق این ماده‌ی قانونی اولاً تصرفات راهن مورد لحوق حکم قرار گرفته است نه معاملات راهن. ثانیاً صرفاً تصرفات منافی حق مرتهن ممنوع گردیده نه مطلق تصرفات. ثالثاً تصرفات منافی حق مرتهن با اذن مرتهن از شمول تصرفات ممنوعه راهن خارج می‌گردد.

این مبحث در دو گفتار، گفتار اول «تصرفات راهن» و گفتار دوم «تصرفات منافی حق مرتهن» تبیین و ارائه گردیده است.

گفتار اول: تصرفات راهن

«تصرف» در لغت، مصدر باب تفعّل به معنای دست به کاری زدن، به کاری دست یازیدن، به دست آوردن، چیزی را مالک شدن و در کاری به میل خود تغییر دادن، استعمال گردیده است[2] و در فقه و حقوق، عبارت از دخالت و تصمیم‌گیری مالکانه در امور و اموال است که بر دو نوع است؛ 1) تصرف حقوقی که در آن اهلیت شرط است [3] و 2) تصرف عادی که برای انجام آن اهلیت شرط نیست. با این توصیف، تصرف در مفهوم کلی، عبارت از هر فعل یا قولی است که به اراده از شخص صادر می‌شود و افعال مادی همچون احداث، غرس، اتلاف، حیازت، قبض و غیره و هم‌چنین اعمال حقوقی مانند عقود و ایقاعات در شمول این تعریف جای می‌گیرند.

دکتر جعفری لنگرودی در «مبسوط»، تصرف را «عبارت از اینکه مالی (عین یا غیرعین) در اختیار کسی (بی‌واسطه یا باواسطه) باشد (مال او یا مال‌غیر) و او بتواند به حساب‌خود یا به حساب‌غیر درباره آن مال تصمیم بگیرد»[4] تعریف نموده و در «الفارق» وجود عناصر سه‌گانه زیر؛ 1 ـ متصرف که شخص حقیقی یا حقوقی است. 2 ـ مورد تصرف که ممکن است مال، ذمه یا امور غیرمالی باشد 3 ـ رکن مادی تصرف که در برابر جنبه نفسانی یعنی اراده تصرف قرار می‌گیرد، را در اعتبار تصرف ضروری می‌داند.[5] به اعتقاد این استاد حقوق تصرف اعم است از تصرف حقوقی و تصرف مادی و از انواع تصرفات مادی صرفاً تصرفات اصلاحی (اداری) راهن، نافذ و در نتیجه سایر تصرفات وی مشمول احکام خاص دیگری می‌باشد.[6] ^و [7]

دکتر کاتوزیان نیز با اشاره به اختلاف موجود در مورد نفوذ اجاره مورد‌رهن و ترجیح‌دادن ممنوعیت آن به ویژه در‌خصوص اعیان مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 به عنوان تشریح ماده‌ی 793 ق.م.، ظاهراً تصرفات راهن را به تصرفات مادی محدود ندانسته و مفهوم کلی آن را مطمح نظر قرار داده‌اند.[8]

این دیدگاه که مطابق آن تمامی تصرفات راهن را به لحاظ اطلاق لفظ «تصرف» در ماده‌ی 793 ق.م.، مشمول تعریف می‌داند دارای طرفدارانی است و در مقابل، کسانی که تصرف موضوع ماده‌ی 793 ق.م. را محدود به تصرف مادی و از جنس تصرفات فیزیکی می‌دانند و برای توجیه نظرات خود دلایلی ارائه می‌نمایند نیز هوادارانی دارند.

از جمله دلایل گروه اخیر منطوق ماده‌ی 794 ق.م. است که مطابق آن؛ «راهن می‌تواند در رهن تغییراتی بدهد یا تصرفات دیگری که برای رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن هم نباشد به عمل آورد، بدون اینکه مرتهن بتواند او را منع کند. در صورت منع، اجازه با حاکم است».

وجه مشترک حکم مذکور در مادتین 793 و 794 ق.م. برحذر داشتن راهن از تصرفاتی است که منافی حق مرتهن باشد یا اجازه تصرفاتی است که برای رهن نافع باشد، مضافاً اینکه در ماده‌ی 794ق.م. «ایجاد تغییرات» در مورد‌رهن معادل «تصرفات نافع» تلقی و مشروط به عدم تنافی با حقوق مرتهن، مجاز شناخته شده است.

بدون تردید، تغییرات مورد‌نظر راهن که؛ 1 ـ نافع برای رهن 2 ـ با حفظ حقوق مرتهن 3 ـ امکان منع توسط مرتهن 4 ـ در صورت منع با اجازه حاکم، صورت می‌گیرد جز تغییرات مادی از قبیل ساخت‌و‌ساز یا هدم و تخریب مورد‌رهن نیست و با عنایت به عطف تصرفات نافع به ویژه استفاده از لفظ «دیگر» در ترکیب «تصرفات دیگری» (سطر اول ماده‌ی 794 ق.م.) که نشان از جنس مشترک «تغییرات» و «تصرفات» دارد، تصرف موردنظر قانونگذار در این مواد، تصرف مادی است و تعمیم آن به تصرفات حقوقی نیاز به نص دارد.

گفتار دوم: تصرفات منافی حق مرتهن

مطابق تعریفی که از رهن در ماده‌ی 771 قانون مدنی آمده است، با انعقاد عقد و قبض مورد‌رهن، مرتهن (طلبکار) بر عین‌مرهونه (مال معینی از اموال بدهکار) حق عینی می‌یابد و زین‌پس هرگونه تصرف راهن با رعایت حق عینی مرتهن نافذ است. به عبارت دیگر، عین‌مرهونه وثیقه طلب مرتهن است و مدیون حق ندارد در آن تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد.

تصرفات مضر به حق طلبکار یا به اصطلاح قانونی آن «منافی حق مرتهن» وجه مشترک تصرفات ممنوعه راهن است اعم از اینکه تصرفات موضوع ماده 793 قانون مدنی را صرفاً تصرفات مادی یا تصرفات مادی و حقوقی بدانیم. با این فرض در تفسیر تصرفات منافی حق مرتهن و تعیین مصادیق آن، وحدت‌نظر وجود ندارد. گروهی معتقدند که هیچ‌یک از راهن و مرتهن حق هیچ‌گونه تصرفی در عین‌مرهونه ندارند. در تأیید این نظر استدلال شده است که در عقد رهن مالی وثیقه طلب مرتهن می‌شود و وثیقه زمانی کامل است که راهن نتواند در آن تصرف کند و همین منع (حجر) محرک او در پرداخت دین می‌شود.[9]

جمع دیگر، تصرفاتی را که موجب انتقال مالکیت راهن می‌شود، ممنوع دانسته‌اند و نسبت به سایر تصرفات، معیار را اباحه یا منع راهن را ضرر مرتهن قرار داده‌اند.[10]

گروه سوم با توسعه دامنه تصرف به تصرفات مادی و حقوقی، هرگونه اقدام راهن در مورد‌رهن را حتی در صورتی که برای مرتهن ضرری نداشته باشد نیز ممنوع دانسته‌اند. به اعتقاد ایشان راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین‌مرهونه تصرفی بنماید خواه به نقل عین باشد؛ مثل بیع یا به نقل منفعت مثل اجاره یا صرف انتفاع؛ مثل سواری اسب و یا سکونت در خانه‌ای که در مقابل دین وثیقه باشد. به هر حال، تصرف راهن ممنوع است ولو اینکه ضرری هم برای مرتهن نداشته باشد.[11]

بدین‌ترتیب تصرفات راهن ممکن است از جمله تصرفاتی باشد که؛ برای رهن نافع است که به اعتقاد حقوقدانان، راهن در چنین تصرفاتی مجاز می‌باشد. ممکن است تصرف راهن نفعی برای رهن نداشته باشد اما با حقوق مرتهن هم متعارض نباشد. این‌گونه تصرفات مورد لحوق حکم صریح قانونگذار قرار نگرفته است لیکن به دلیل عدم منافات با حقوق مرتهن، مباح تلقی می‌گردد و سرانجام ممکن است تصرفات راهن در تعارض با حقوق مرتهن قرار گیرد که چنین تصرفاتی مورد نهی قانونگذار است.

تصرفات اخیر ممکن است از جمله اقداماتی باشد که؛ 1 ـ موجب تلف موضوع رهن گردد، 2ـ از بهای عین‌مرهونه بکاهد، 3 ـ باعث کم شدن رغبت خریداران شود و در نتیجه به جز موارد سه‌گانه مذکور (که مصادیق تصرفات مادی می‌باشد) سایر تصرفات راهن با منع قانونی مواجه نمی‌باشند. زیرا به جز این موارد، سایر امور موجب ضرر مرتهن نمی‌شود و «مرتهن مستحق طلب خود می‌باشد که در صورت تأخیر در پرداخت می‌تواند از ثمن فروش عین‌مرهونه استیفای طلب بنماید و این امور تأثیر در فروش و ارزش عین‌مرهونه نمی‌نماید».[12]

مبحث دوم: شرط ممنوعیت تصرفات ناقله در رهن

در مبحث نخست با عنایت به تعریف رهن در ماده‌ی 771 قانون مدنی و محدودیت موضوع ماده‌ی 793 همان قانون، استیفای طلب از عین‌مرهون در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین به عنوان حق ممتاز مرتهن و خودداری از تصرفات منافی این حق به عنوان تکلیف راهن مورد بررسی مختصر قرار گرفت. صرف‌نظر از نوع نگرش به محدوده اختیارات راهن و اینکه محدودیت تصرفات وی در رهن تصرفات مادی یا حقوقی یا هر دو می‌باشد، در مواردی ممنوعیت هرگونه تصرف به‌صورت مطلق بر راهن شرط می‌گردد و شرط مورد توافق قرار می‌گیرد.

به عبارت دیگر، در عقد رهن بر راهن شرط می‌گردد که تا پرداخت کامل دین از هرگونه تصرف، معاملات ناقله و غیرناقله نسبت به مورد‌رهن خودداری نماید.

در این حالت، بدون تردید، عقد رهن از اختیار مالک در رهینه می‌کاهد که بررسی کیفیت آن در دو گفتار، گفتار اول «معاملات ناقله در مورد‌رهن» و گفتار دوم «شرط منع معاملات ناقله و جزای آن» ارائه خواهد گردید.

گفتار اول: معاملات ناقله در مورد‌رهن

با انعقاد عقد رهن، راهن همچنان مالک عین‌مرهون است و به تبع این حق منافع مورد‌رهن نیز از آنِ اوست. مرتهن حق استعمال یا انتفاع از این مال را پیدا نمی‌کند و می‌توان حق او را به «حق نگهداری» و «حق استیفای طلب» تعبیر کرده که حق نخست نیز مقدمه حق دوم است.[13] بنابراین هیچ شاخه‌ای از مالکیت عین‌مرهون به مرتهن منتقل نمی‌شود.

با پذیرش بقای مالکیت عین و منافع برای راهن، نامبرده به تجویز ماده‌ی 30 قانون مدنی حق همه‌گونه تصرف و انتفاع نسبت به مایملک خود را دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. از طرفی انتقال عین و منافع اموال غالباً طی عقود «بیع»، «صلح»، «هبه» و «اجاره» صورت می‌گیرد که با بررسی جایگاه هر یک از این دو گروه عقود و ملاحظه تعارض یا عدم‌تعارض آن با حقوق مرتهن وضعیت سایر اقدامات و تصرفات راهن نیز روشن می‌گردد.

الف ـ تملیک منافع مورد‌رهن (اجاره)

مطابق ماده 466 قانون مدنی «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین‌مستأجره می‌شود. اجاره‌دهنده را موجر و اجاره‌کننده را مستأجر و مورد‌اجاره را عین‌مستأجره گویند». ضمناً طبق ماده‌ی 771 ق.م. مال مرهون وثیقه پرداخت دین بدهکار است و برای مرتهن جز حق استیفای طلب خود از عین‌مرهون، امتیاز خاص دیگری به رسمیت نمی‌شناسد. به علاوه وفق ماده‌ی 786 ق.م. «ثمره رهن و زیادتی که ممکن است در آن حاصل شود، در صورتی که متصل باشد، جزو رهن خواهد بود و در صورتی که منفصل باشد، متعلق به راهن است مگر اینکه ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد».

بنابراین در تعلق مالکیت منافع مورد‌رهن به راهن تردیدی وجود ندارد و در این فرض انعقاد عقد اجاره و تملیک منافع مورد‌رهن به دیگری قابل تأمل است. گروهی از حقوقدانان همان‌گونه که در مبحث نخست اشاره گردید حق هیچ‌گونه تصرفی اعم از مادی و حقوقی برای راهن در مورد‌رهن قائل نمی‌باشند و در نتیجه، به اجاره واگذار نمودن عین‌مرهون را با اعتقاد به منافی بودن با حق‌مرتهن، صحیح نمی‌دانند. برعکس گروه دیگری از نویسندگان و پاره‌ای از فقیهان اجاره دادن مورد‌رهن را حداقل در صورتی که مدت آن کوتاه یا کمتر از اجل دین باشد نافذ شمرده‌اند.

این دو دیدگاه هر یک از جهاتی قابل انتقاد است. دیدگاه گروه نخست به لحاظ تفسیر موسع از امر استثنایی ماده‌ی 793 قانون مدنی و نظریه گروه دوم به دلیل کم‌رنگ شدن شرط تعارض اقدامات راهن با حقوق مرتهن نمی‌تواند توجیه مناسبی بر تضییق حقوق مالکانه راهن باشد. بنابراین باید شرط ممنوعیت عقد اجاره در مورد‌رهن را صرفاً در صورت اثبات تعارض آن با حقوق مرتهن پذیرفت و در غیر این صورت، انعقاد چنین عقدی از مصادیق بارز تصرفات مالکانه مالک و فاقد منع قانونی است.[14] به عبارت دیگر، مگر حق مرتهن چیزی جز حق عینی نسبت به مال‌مرهونه در جهت استیفا طلب می‌باشد؟ و یا مگر شخصیت راهن (به عنوان مالک منافع و متصرف) واجد شرط خاصی است که شخصیت مستأجر از آن بی‌بهره است؟ یا عقد رهن از عقودی است که شخصیت راهن، علت تامه انعقاد آن است؟ پاسخ به سؤالات مذکور منفی است و به ویژه در مواردی که عین‌مرهونه مال غیرمنقول بوده و تسلیم آن به مستأجر، حق مرتهن را در معرض خطر قرار نمی‌دهد، تنظیم قرارداد اجاره نسبت به عین‌مرهون بدون اجازه مرتهن جایز است. صرفاً در مواردی که اجاره تنظیمی باعث کاهش بهای مال یا کاستن از رغبت خریداران گردد، می‌توان به محدودیت اختیار راهن در تنظیم چنین قراردادی اظهارنظر نمود.[15]

ب ـ انتقال عین مرهونه (بیع، صلح، هبه)

تصرفات ناقل مالکیت در اعیان مرهونه‌ای که وثیقه دین مدیون قرار گرفته و مدیون و راهن یک‌نفر می‌باشند با حالتی که وثیقه توسط شخص ثالث معرفی و مورد قبول مرتهن قرار می‌گیرد. هم‌چنین تصرفات با اجازه یا بدون اجازه مرتهن دارای احکام متفاوتی است.

در شق اول حالت نخست عقد اصلی (قرض) و عقد تبعی (رهن) بین مدیون و راهن از یک‌طرف و مرتهن از طرف دیگر منعقد می‌گردد و در شق دوم عقد قرض بین بدهکار و طلبکار منعقد و شخص ثالث به عنوان وثیقه‌گذار طرف عقد رهن با مرتهن قرار می‌گیرد.

در حالت دوم اعم از اینکه وثیقه‌گذار مدیون باشد یا شخص ثالث، موافقت یا مخالفت مرتهن در انتقال عین‌مرهونه قابل بررسی است.

1 ـ ب ـ انتقال با اجازه مرتهن

مرتهن در عقد رهن دارای حق عینی در مورد وثیقه است، به‌صورتی که اگر بدهکار با نقض تعهدات سپرده، نسبت به ایفای طلب طلبکار اقدام ننماید، وی می‌تواند مطالبات خود را از محل وثیقه استیفا نماید، همان‌گونه که اختیار دارد با اعراض‌از‌رهن، طلب خود را از سایر اموال بدهکار مطالبه نماید. این حق به مرتهن اختیار می‌دهد تا در صورت تغییر مالکیت مورد‌رهن با استفاده از حق تعقیب، فروش موضوع حق رهن را در دست هرکس باشد، بخواهد. بنابراین چون انتقال مورد‌رهن با اذن یا اجازه مرتهن صورت گرفته و در نتیجه تصرفات منتقل‌الیه نیز مورد تأیید مرتهن می‌باشد، منافات داشتن چنین انتقالاتی با حقوق مرتهن موضوعاًَ منتفی و تنظیم این‌گونه اسناد، فاقد ممنوعیت قانونی است. چنانکه می‌توان ادعا نمود در این مورد، نظر مخالفی ابراز نگردیده است.[16] ^و[17]

2 ـ ب: انتقال بدون اجازه مرتهن[18]

وثیقه قرار گرفتن مورد رهن برای وصول مطالبات مرتهن علت اصلی انعقاد عقد رهن می‌باشد و هدف این است که مرتهن بتواند در صورتی که مدیون از پرداخت دین امتناع کند یا معسر شود، طلب خود را از عین مرهونه استیفا کند. به‌جز حق استیفای طلب از عین مرهون، سایر حقوق مرتهن از اهمیت چندانی برخوردار نیست تا قسمتی از مقاله را به اصطکاک احتمالی انتقال عین مرهونه با حقوق مذکور اختصاص دهیم و لذا به پاسخ این سؤال بسنده کنیم که آیا انتقال عین مرهون (بدون اجازه) با حق استیفای‌طلب مرتهن منافات دارد؟ آیا در صورت انتقال عین مرهونه، حق مرتهن در استیفای طلب دچار خدشه می‌گردد؟

برای پاسخ، بدواً بین حالتی که عین مرهونه متعلق حق مدیون و جایی که مالک آن شخص ثالث است تفکیک قائل شویم؛

1 ـ 2 ـ ب: عین مرهون متعلق حق مدیون است.

در این حالت عقد اصلی و تبعی دو طرف دارد؛ بدهکار و راهن از یک‌طرف و طلبکار و مرتهن از طرف دیگر. حال، وقتی که راهن به هر دلیل، قصد واگذاری مورد‌رهن را به غیر دارد، آیا تصرفات ناقله راهن نافذ است؟

در این مبحث، علما و استادان دارای نظرهای متفاوت و محاکم و مراجع دیگر دارای آراء و دیدگاه‌های مختلفی می‌باشند که برای تشحیذ ذهن به ذکر مواردی از آن می‌پردازیم؛

˜ «برای راهن جایز نیست در مالی که آن را رهن داده تصرف کند مگر به اذن مرتهن، چه تصرف ناقل عین باشد مانند فروختن و چه ناقل منفعت چون اجاره». [19]

˜ «تصرفات ناقل ملکیت را مشهور، منافی با حق مرتهن می‌داند و منع می‌کند و ماده‌ی 264 ق.آ.د.م.[20] و لحن ماده‌ی 34 مکرر قانون ثبت[21] و مفاد ماده‌ی 229 ق.ا.ح.[22] نیز نظر مشهور را تأیید می‌کند».[23]

˜ راهن حق نقل مالکیت مال‌الرهانه را به غیر ندارد. نسبت به نقل منافع مال‌الرهانه به غیر تا حدی مجاز است که منافات با حق مرتهن نداشته باشد، هم‌چنین است تصرفات استثنایی او.[24]

˜ «طبق ماده‌ی 793 ق.م. راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن؛ فرقی نمی‌نماید که تصرف راهن در عین مرهونه عملیات حقوقی باشد مانند انتقال عین یا منفعت، یا تصرف مادی باشد مانند تخریب بنای خانه یا قطع اشجار».[25]

˜ «راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین_مرهونه تصرفی بنماید خواه به نقل عین باشد مثل بیع یا به نقل منفعت مثل اجاره»[26]

˜ «رأی وحدت رویه شماره 620 ـ 20/8/1376... معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه. بنا به مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست».[27]

˜ «نظر به اینکه از مسأله 19 کتاب رهن تحریرالوسیله حضرت امام‌خمینی(ره) و ماده‌ی 793 قانون مدنی استفاده می‌شود که راهن حق ندارد تصرف منافی حق مرتهن در‌عین‌مرهونه نماید مگر با اذن مرتهن در صورتی‌که مرتهن اذن بدهد، راهن تنها در محدوده اذن مجاز به تصرف است، مثلاً اگر مرتهن اجازه انتفاع داد راهن نمی‌تواند مورد‌رهن را اجاره دهد.

یا اگر اجازه اجاره داد نمی‌تواند آن را بفروشد و اگر اجاره داد یا فروخت فضولی و متوقف بر اجازه مرتهن است».[28]

˜ «ملکی که در رهن دیگری است قابل نقل‌و‌انتقال نیست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او».[29]

˜ «عملیات اجرایی به منظور فروش ملکی که در وثیقه بانک یا سایر اشخاص طلبکار است قانونی نیست».[30]

˜ «نظر به اینکه حسب پاسخ استعلام ثبتی شش‌دانگ آپارتمان مورد مالکیت آقای «الف» خوانده در رهن بانک می‌باشد و آقای «ب» خواهان الزام به تنظیم سند بدهی خود را از بابت وجه‌الرهانه به مبلغ 4 میلیون ریال اذعان می‌دارد که این مبلغ را به بانک بابت قسمتی از ثمن معامله بدهکار است. از طرفی نظر به اینکه حسب ماده‌ی 793 قانون مدنی راهن (فروشنده قبلی) نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد. بنابراین صدور نظریه با قید حفظ حق مرتهن کافی نیست و ضرورت داشت دادگاه از بانک مرتهن استعلام می‌کرد که با پرداخت بدهی از ناحیه خریدار و فک رهن حاضر است یا نه و...[31]

˜ «فروش ملک مرهون بدون اذن مرتهن از زمره تصرفات ناقل مالکیت مال محسوب و در تنافی آشکار با حقوق مرتهن تلقی می‌شود. از این رو، عمل مذکور موجه و مشروع نمی‌باشد. ماده‌ی 793 قانون مدنی در این خصوص مصرح است».[32]

نمونه‌های مذکور بیانگر دیدگاه غالب جامعه حقوقی کشور در منافی دانستن تصرفات ناقله راهن با حق مرتهن است. دکتر کاتوزیان در همین زمینه بیان می‌دارد؛ در نافذ نبودن تصرفات ناقل مالکیت مانند بیع و هبه و صلح، بین فقهای امامیه کمتر اختلاف شده است و حتی بیشتر کسانی هم که معیار جلوگیری از تصرفات راهن را «دفع اضرار» به مرتهن دانسته‌اند در این‌باره تردید ندارند، گویی که در مضر بودن این‌گونه تصرفات نباید تردید کرد. نویسندگانی از حقوق مدنی هم که خواسته‌اند این منع را تعدیل کنند گفته‌اند که اگر راهن با حفظ حقوق مرتهن مورد‌رهن را انتقال دهد عقد نافذ است. زیرا با حقوق او تعارضی ندارد. ولی هرگاه انتقال بدون قید انجام پذیرد، زیان‌بار و غیرنافذ است».[33]

با کمی تأمل در نظرات ابرازی، شاید قائل شدن محدودیت در مالکیت راهن، یا اعتقاد به استحقاق مرتهن بیش از حق عینی در مورد‌رهن و یا اختلاط وثیقه عینی با وثیقه شخصی را بتوان دلیل چنین نظراتی اعلام نمود؛ در صورتی که با عقد رهن مالکیت راهن بر عین و منافع مال مرهونه محدود نمی‌گردد. مرتهن دارای حقی بیش از استیفای طلب از عین‌مرهون، در صورت امتناع راهن از پرداخت دین، نمی‌باشد و وثیقه مرتهن نیز در عداد وثایق شخصی نبوده تا نگران اعسار ضامن (از بین رفتن وثیقه) باشد. بنابراین با بقای دین مدیون، تغییر مالکیت عین‌مرهون نمی‌تواند به عنوان تصرف منافی حق مرتهن تلقی و مورد اعتراض ذی‌حق قرار گیرد. چرا که مرتهن درباره استیفای طلب خود از مورد‌رهن حق تعقیب دارد و می‌تواند این حق را در برابر خریدار یا متصالح یا متهّب[34] مال نیز اعمال کند و با انتقال از بین نمی‌رود.[35]

به اعتقاد دکتر کاتوزیان حتی قید «حفظ حقوق مرتهن» نیز در اسناد تنظیمی انتقال عین‌مرهونه ضرورتی ندارد. چرا که حق عینی مرتهن، پیش از انتقال، به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند به تراضی آن را از بین ببرند و به حکم قانون حق مرتهن مقدم بر حق خریدار و حق مالکیت وی با تحمیل حق عینی مرتهن همراه است. در نتیجه مال با همان قید منتقل می‌شود و تصریح مالک، جز آگاه ساختن خریدار و جلوگیری از فسخ آینده بیع، اثری ندارد و چیزی بر آنچه هست، نمی‌افزاید. بنابراین چرا باید انتقال مورد‌رهن در هر حال مضر به حال مرتهن تلقی شود یا نفوذ بیع موکول به قید حفظ حقوق بستانکار (مرتهن) شود.[36]

در‌خصوص اموال منقول که کالای مورد خرید و فروش دست به دست می‌گردد، شاید بتوان انتقال را با طبیعت وثیقه منافات دانست ولی در مورد املاک که نه ملک را می‌توان پنهان کرد، نه محل آن را تغییر داد و حق مرتهن نیز به طور معمول در دفتر املاک ثبت می‌شود و در مقابل خریدار احتمالی قابل استناد است، چرا باید این تصرف را به زیان مرتهن پنداشت و در نفوذ آن تردید کرد.[37] ^و [38]

2 ـ 2 ـ ب: عین مرهون متعلق حق شخص ثالث است

همان‌گونه که قبلاً متذکر گردید در این حالت عقد قرض بین مدیون و طلبکار منعقد و شخص ثالث مال خود را بابت وثیقه دین مدیون به مرتهن معرفی می‌نماید و نهایتاً عقد رهن بین شخص ثالث و مرتهن منعقد می‌گردد.

هدف از تفکیک تصرفات ناقل مالکیت راهن در حالتی که راهن و مدیون یک‌نفرند با حالتی که به لحاظ تعلق مالکیت عین‌مرهونه به شخص ثالث، مدیون و راهن دارای دو شخصیت مجزا از هم می‌باشند، پاسخ به انتقاد کسانی است که انتقال عین‌مرهونه را به لحاظ علت عمده بودن شخصیت مدیون در عقد قرض، منافی حق مرتهن می‌دانند. به عبارت دیگر، اینان معتقدند برای قرض‌دهنده، شخصیت قرض‌گیرنده، خوش‌حسابی و تمکّن مالی پرداخت مبلغ قرض یک‌جا یا به‌صورت اقساط دارای آن‌چنان اهمیتی است که هرگونه تغییر در مالکیت وثیقه، باعث مخدوش شدن این اعتماد و در نتیجه مورد نهی مرتهن می‌باشد.

اما در پاسخ باید گفت؛ اولاً در هر دو حالت، راهن همچنان مدیون است و برای وصول طلب باید علیه او اقامه دعوی شود و اجرائیه نیز علیه او صادر می‌گردد. ثانیاً تضمین پرداخت دین بدهکار، وثیقه سپرده‌شده می‌باشد نه اعتبار مدیون و تا زمانی‌که مالی وثیقه پرداخت دینی قرار نگیرد عقد رهن محقق نشده و قطعاً مالی به عنوان قرض در اختیار مقترض قرار نمی‌گیرد هرچند وی دارای اعتبار و تمکّن مالی باشد. ثالثاً شاید این انتقاد مردود در تصرفات راهن مدیون جایگاهی داشته باشد ولی در حالت اخیر که راهن دینی نسبت به مرتهن ندارد، انتقال عین‌مرهونه به طریق اولیû با حقوق مرتهن منافاتی ندارد.

سایر موارد و دلایل نفوذ معاملات راهن مشابه مبحث قبلی است که از تکرار آن خودداری می‌گردد.[39]

گفتار دوم ـ شرط منع تصرفات ناقله و جزای تخلف از آن

در گفتار نخست وضعیت معاملات راهن نسبت به عین و منافع مورد‌رهن در حالتی که؛ 1ـ شرط انتقال مورد‌رهن به نفع راهن در سند قید گردیده یا بعداً مرتهن اجازه انتقال می‌دهد. 2ـ در قرارداد حق انتقال به نفع راهن شرط نگردیده و ضمناً این حق نیز بالصراحه از راهن سلب نگردیده است، مورد بررسی قرار گرفت. حالت سوم، زمانی است که ضمن عقد رهن بر راهن شرط گردد که بدون اجازه مرتهن حق انتقال عین‌مرهونه را ندارد. متعارف است که در قراردادهای رهنی بانک‌ها، راهن حق هرگونه معامله‌ای نسبت به عین و منافع به هر صورت اعم از قطعی و رهنی و شرطی و صلح حقوق و اجاره و اقرار و وکالت‌ و وصایت، تقسیم و تفکیک و غیره را بعضاً از خود سلب و ساقط و در مواردی متعهد و ملتزم به عدم انجام چنین معاملاتی می‌گردد.

بررسی جایگاه این‌گونه شروط و احکام مترتب بر آن را در دو قسمت؛ الف‌ـ «جایگاه شرط» و ب‌ـ «جزای تخطی از شرط» پی می‌گیریم.

الف ـ جایگاه شرط

مطابق ماده‌ی 234 ق.م.، شرط بر سه قسم است: 1 ـ شرط صفت 2 ـ شرط نتیجه 3‌ـ شرط فعل اثباتاً یا نفیاً. وفق مواد 232 و 233 ق.م. نیز بعضی از شروط، باطل ولی مفسد عقد نیست و بعضی از آنها، باطل و موجب بطلان عقد می‌باشند. شرطی که طی آن راهن متعهد می‌گردد بدون اجازه مرتهن از انتقال مورد‌رهن خودداری نماید، بدون تردید شرط صفت و شرط نتیجه موضوع ماده‌ی 234 ق.م. نیست و با توجه به تعریف شرط فعل؛ «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود» می‌تواند در شمار این تعریف قرار گیرد.

شرط فعل ممکن است ناظر به فعل مادی و مثبت باشد یا منفی. هم‌چنین ممکن است ناظر به انجام عمل حقوقی باشد مانند فروش اتومبیل یا خودداری از آن مانند خودداری از فروش عین‌مرهونه.

در صحت «شرط فعل» با عنایت به اینکه شرط، پاره‌ای از عقد و تابع آن است و هم‌چنین عمومات آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و حدیث مشهور «المؤمنون عند شروطهم» و هم‌چنین اصول «صحت» و «آزادی قراردادها» و تأکید ماده‌ی 232 ق.م. بر صحت هر معامله تا کشف فساد آن، تردیدی نیست. اما به نظر می‌آید احتساب مطلق شروطی که طی آن راهن «متعهد به عدم انجام معامله ناقله گردیده» یا «حق انجام هرگونه تصرف ناقله را از خود سلب و ساقط نموده است» به عنوان «شرط فعل» و ضمناً «شرط صحیح» ناشی از مسامحه است. چرا که، در پاره‌ای از موارد خودداری از انجام معاملات ناقله بر شخص راهن شرط می‌گردد، این شرط، شرط فعل و رعایت آن از طرف مشروط‌علیه ضروری است. با قبول این شرط، راهن متعهد می‌گردد تا تأدیه مطالبات مرتهن از واگذاری و انتقال مورد‌رهن به غیر خودداری نماید. در صورت نقض تعهد سپرده و عمل برخلاف مفاد شرط، مشروط‌ٌله می‌تواند وفق مواد 237 تا 239 اجبار مشروطٌ‌علیه به ایفای تعهد و یا نهایتاً فسخ معامله را درخواست نماید.

در این حالت عمل راهن در واگذاری عین‌مرهونه با توجه به عمومات قانونی و دلایل متعدد دیگر، عملی صحیح و قرارداد واگذاری نیز معتبر است. لیکن به دلیل نقض مفاد شرط، برای مرتهن حقوقی ایجاد می‌گردد که ضمن احترام به آنها به‌نظر می‌آید هیچ‌یک به صحت عقد پیشین خللی وارد نمی‌سازد.[40]

اما در پاره‌ای موارد، حق انجام معاملات ناقله از راهن سلب می‌گردد. به‌صورتی که با اسقاط حق، اقدام بعدی راهن در انتقال عین‌مرهونه، عملی است باطل و تأثیری در نقل مالکیت راهن ندارد. تصرفات حقوقی منافی حق مرتهن در این حالت برخلاف حالتی که راهن تعهد به عدم استفاده از حق مزبور می‌نماید، تصرفاتی است که به لحاظ اسقاط چنین حقی، طی «شرط نتیجه» که در قرارداد رهنی مورد موافقت قرار گرفته است، نافذ نیست و گویی چنین معامله‌ای واقع نگردیده است.[41]

صرف‌نظر از کیفیت درج شرط عدم انتقال مورد‌رهن در قراردادهای رهنی که ممکن است به‌صورت «شرط فعل» یا «شرط نتیجه» باشد، اصولاً با توجه به مقتضای ذات عقد رهن که وثیقه قرار گرفتن عین‌مرهونه برای استیفای طلب مرتهن می‌باشد، نقل مالکیت مورد‌رهن، کمترین خدشه‌ای به حق عینی مرتهن وارد نمی‌سازد تا مرتهن با تعبیه و تدارک چنین شرطی، درصدد جلوگیری از تضییع احتمالی حقوق خود برآید. به عبارت دیگر، مورد‌رهن (به ویژه در اموال غیرمنقول) در مالکیت هر‌کس که باشد، حق مراجعه به منتقلٌ‌الیه و استیفای طلب از محل وثیقه برای مرتهن باقی است. پس مرتهن از تحمیل این شرط چه نفع و فایده‌ای را نصیب خود می‌گرداند؟ شرطی که ذکر آن در قرارداد، عرفاً و قانوناً، امتیازی برای مرتهن به دنبال ندارد و عدم ذکر آن نیز نقصی بر حقوق وی وارد نمی‌کند، آیا به صرف توافق متعاملین لازم‌الرعایه است؟ به نظر می‌آید چنین شروطی در اکثر قراردادهای رهنی به دلیل عدم تصور نفع و فایده‌ای خاص مصداق بند دوم ماده‌ی 232 ق.م. (شروط باطلی که مفسد عقد نیست) بوده و از طرف مشروطٌ‌علیه لازم‌الرعایه نیست مگر در صورتی که مرتهن نفع و فایده خود را در بقای شرط اثبات کند.[42]

ب: جزای تخطی از شرط

شرط منع تصرفات ناقله راهن در عین‌مرهونه را اگر شرط باطل ندانیم، «شرط فعل» یا «شرط نتیجه» است که در صورت اخیر (سلب اختیار انتقال مورد‌رهن) تخلف از انجام شرط، موجب بطلان معامله است. در این حالت، تصرفات ناقله راهن فاقد منشأ صحیح و در نتیجه به اعتبار حق استیفای طلب مرتهن لطمه‌ای وارد نمی‌کند تا مرتهن درصدد دفع آن برآید. بنابراین اقدامی خاص از جانب مرتهن در اعلام بی‌اعتباری تصرفات راهن، ضرورت ندارد.

اما چنانچه شرط مندرج در قرارداد رهنی، تعهد به عدم استفاده از حق یا «شرط فعل» باشد (قریب به اتفاق شروطی که در اسناد رهنی بانکی مورد تعهد راهن قرار می‌گیرد، از این نوع است) جزای نقض چنین شرطی در مواد 237 تا 239 ق.م. بیان گردیده است. لیکن از آنجایی که در مانحن فیه، فعل منفی خودداری از تصرفات ناقله بر راهن شرط گردیده و در صورت نقض شرط، فسخ عقد تأمین‌کننده منافع مرتهن نمی‌باشد، پس، به ناچار، مرتهن باید به طرق دیگر درصدد تأمین حقوق خود برآید، طریقی که با لحاظ تمامی ضوابط قانونی و شرعی عقد رهن، مانع بی‌نفع و فایده تلقی‌شدن شرط و در نتیجه بطلان آن می‌باشد. مرتهنین و به ویژه بانک‌های اعطاکننده تسهیلات، به همین منظور، با تحمیل شرط ممنوعیت انتقال مورد‌رهن بر راهن، جزای شرط را حال شدن دیون بدهکار و در نتیجه استیفای طلب از محل وثیقه یا اعراض از رهن و پیگیری وصول مطالبات از سایر اموال بدهکار قرار می‌دهند. با این توصیف اولاً راهن می‌پذیرد تا تأدیه کامل طلب مرتهن از تصرفات ناقله در مورد‌رهن خودداری نماید. ثانیاً در صورت نقض شرط، دیون مؤجل بدهکار، تبدیل به دین حال گردد. ثالثاً حق عینی مرتهن در عین‌مرهونه تا تسویه کامل بدهی مدیون، پابرجا و استیفای طلب از محل آن به محض تحقق شرط (حتی قبل از رسیدن سررسید مدت قرض) امکان‌پذیر گردد. رابعاً مرتهن با قبول مندرجات شرط، ضمن تأکید بر منع تصرفات ناقله راهن، تلویحاً با انتقال عین‌مرهونه، مشروط به حال شدن بدهی مدیون، موافقت نموده است.

بدین‌ترتیب در قراردادهای رهنی که راهن با تعهد عدم انتقال، جزای نقض آن را پذیرفته و مرتهن حتی قبل از سررسید دین، امکان استیفای طلب خود را به دست می‌آورد؛ نباید خیلی نگران تصرفات ناقله راهن بود.

ج ـ خلاصه یک پرونده

حسن ختام این گفتار اشاره‌ای کوتاه به نظر دادستان کل کشور در پرونده شماره
4 ـ 4333 و دیدگاه اقلیت و اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی مربوطه است که به لحاظ وجوه اشتراک فراوان با موضوعِ بحث این مقاله، می‌تواند راهگشای پژوهشگران باشد.

خلاصه پرونده: جد مادری فردی با ولایت قهری پدرش یک باب مغازه را جهت کمک به هزینه تحصیلی او به کودک منتقل می‌کند و در سند قید می‌شود «ولی قهری خریدار مادامی‌که مولیû‌علیه او به سن 18 سال تمام نرسیده از هرگونه اقدامی که نتیجه آن فروش، صلح، هبه، معاوضه، بیع‌شرط، رهنی، اجاره زاید بر سه سال مورد‌معامله ممنوع است».

ولی قهری برخلاف شرط، قبل از رسیدن مولیû‌علیه به سن قانونی، مورد‌معامله را به دیگری واگذار می‌نماید (به عنوان معامله با‌حق‌استرداد). فروشنده شرطی به تعهد خود عمل نکرده و خریدار با درخواست صدور اجرائیه، درصدد اخذ سند انتقال است که مولیû‌علیه با رسیدن به سن قانونی شخصاً متعرض اقدام ولی در انعقاد عقد بیع شرط و نقض تعهد سپرده می‌گردد. دعوی خواهان در دادگاه شهرستان مورد پذیرش و در دادگاه پژوهش تأیید می‌گردد. لیکن شعبه پنجم دیوان عالی کشور به استناد اینکه شرط عدم انتقال مغازه تا سن 18 سالگی مولیû‌علیه شرط خلاف مقتضای عقد محسوب شده و تنها شرط،[43] باطل است نه معامله جد مادری، حکم را نقض می‌کند.

استدلال دادستان کل کشور: نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور قابل تأمل است. زیرا شرط خلاف مقتضای عقد شرطی است که بین مفاد شرط و مفاد عقد تضاد حاصل شود، به طوری‌که تحقق شرط موجب عدم حصول مقتضای ذات عقد بشود، مثل اینکه در عقد بیع که مقتضای آن ملکیت مشتری است، شرط شود که مشتری مالک مبیع نشود. شرط خلاف مقتضای عقد را نباید با شرط خلاف یکی از آثار مقتضای عقد اشتباه کرد. شرط خلاف یکی از آثار مقتضای عقد موجب نمی‌شود که عقد حاصل نشود بلکه فقط یکی از آثار آن را از بین می‌برد و ذات عقد کماکان استوار و پابرجا است. مثل اینکه شرط شود که در عقد بیع مشتری برای مدت معینی حق انتقال را ندارد، چنین شرطی صحیح است و هیچ‌گاه موجب ابطال عقد بیع نمی‌شود.

به علاوه، اگر شرط عدم انتقال مبیع برای مدت معین شرط خلاف مقتضای عقد محسوب شود، مطابق ماده‌ی 233 ق.م. هم شرط باطل و هم موجب بطلان معامله می‌شود. در این‌صورت معلوم نیست چگونه دیوان‌عالی کشور شرط عدم انتقال برای مدت معینی را شرط خلاف مقتضای ذات عقد تلقی کرده ولی مصالحه جد (مادری) را که ضمن آن شرط مزبور مندرج گردیده، صحیح دانسته است.

شرط عدم انتقال مورد‌مصالحه برای مدت معینی هرگز شرط خلاف مقتضای عقد محسوب نشده بلکه یک شرط فعل منفی است و چون ولی قهری طفل برخلاف شرط مزبور رفتار کرده، معامله او باطل است. زیرا شرط عدم انتقال تا سن 18 سالگی صغیر جزو لاینفک معامله جد بوده و ولی قهری طفل نمی‌تواند چگونگی چنین معامله‌ای را که انتقال آن مشروط است قبل از انقضا و گذشت مدت خنثیû کند.

استدلال دادگاه در‌خصوص بطلان معامله با‌حق‌استرداد مورد‌مصالحه طبق ماده‌ی 237 ق.م. کاملاً صحیح است. زیرا در ماده‌ی مزبور چنین مقرر گردیده «هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای به‌شرط بنماید» جمله (اجبار به‌وفا) مندرج در ماده‌ی مزبور در مورد شرط عدم انتقال برای مدت معینی که از آن تخلف شده غیر از اعلام بطلان معامله از طرف دادگاه، مفهوم دیگری ندارد.

نظریه اقلیت هیئت عمومی دیوان عالی کشور

شرط ضمن عقد مندرج در سند رسمی شماره 8038 ـ 12/6/36 که به موجب آن ولی طفل تعهد کرده است مادام که مولیû‌علیه کبیر نشده از انجام هرگونه معامله نسبت به مبیع خودداری کند نه خلاف مقتضای عقد است نه برخلاف قانون بلکه شرطی است که از طرف انتقال‌دهنده (جد مادری طفل) به نفع صغیر و در جهت مصلحت او صورت گرفته و همان‌طور که دادگاه استان متذکر شده، شرط مزبور انگیزه اصلی وقوع معامله بوده است و از این رو، ولی طفل بر طبق ماده‌ی 10 ق.م. و مدلول ماده‌ی 237 ق.م. مکلف به رعایت آن یعنی ممنوع از انجام معامله شرطی مورد بحث بوده است و لذا تردیدی در بطلان معامله اخیرالذکر نیست.

رأی اکثریت هیئت عمومی دیوان عالی کشور

شرطی که در سند رسمی معامله قطعی شماره 8038 مورخ 12/6/36 قید شده از جمله شروط خلاف مقتضای عقد بیع محسوب نمی‌شود و قید آن در ضمن سند معامله قطعی بلااشکال بوده است. اما استدلال دادگاه استان راجع به بطلان معامله با‌حق‌استرداد به این عنوان که تعهد ولی مبنی بر عدم انجام معامله قائم به شخص او بوده و بالنتیجه عدم اجرای تعهد مزبور بر طبق ماده‌ی 237 ق.م. مستلزم بطلان معامله با‌حق‌استرداد و اجرائیه مربوطه می‌باشد، صحیح نیست. زیرا از مواد مربوطه به احکام شرط فعل اثباتاً یا نفیاً استفاده نمی‌شود که تخلف از انجام شرط موجب بطلان معامله با‌حق‌استرداد باشد بلکه طرق جبران آن به نحوی است که در قانون مدنی مقرر گردیده و در این مورد که ولی قهری معامله با‌حق‌استرداد را به سمت ولایت از طرف مولیû‌علیه انجام داده و قانوناً ولی قهری در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولیû‌علیه نمایندگی قانونی دارد و طبق حکایت پرونده ولی قهری اشعار داشته که ثمن معامله با‌حق‌استرداد را برای مخارج تحصیل مولیû‌علیه در خارج از ایران صرف نموده است و مادامی که خیانت ولی اثبات نشود، دخل و تصرف او در اموال مولیû‌علیه قانوناً مجاز می‌باشد. بنابراین دعوی مولیû‌علیه به طرفیت ولی‌قهری و بستانکار تحت عنوان بطلان معامله با‌حق‌استرداد و اجرائیه مربوطه موافق با قانون به نظر نمی‌رسد.[44]

نتیجه:

1 ـ در عقد رهن مالکیت عین و منافع متعلَّق حق راهن و صرفاً برای مرتهن حق عینی در عین‌مرهونه ایجاد می‌گردد.

2 ـ تصرفات منافی حق مرتهن (تصرفاتی که باعث تعذّر استیفای طلب مرتهن از عین‌مرهونه گردد که تصرفات مادی مصداق بارز تصرفات ممنوعه‌ای است که متبادر به ذهن می‌گردد) غیرنافذ است.

3 ـ در صورت اعتقاد به محدودیت تصرفات حقوقی راهن، معاملات ناقله نسبت به مورد‌رهن باطل نبوده و در صورت عدم اعتراض مرتهن، صحیح و در غیر این‌صورت، با اثبات منافی بودن با حق مرتهن، قابلیت ابطال دارد.

4 ـ شرط «سلب حق انتقال مورد‌رهن» با شرط «تعهد به عدم انتقال» دارای احکام و آثار متفاوتی است که اولی «شرط نتیجه» و باعث سقوط حق و دومی «شرط فعل» و با بقای حق، صرفاً جزای نقض آن بر مشروط‌ٌعلیه تحمیل می‌گردد.

5 ـ اعم از اینکه شرط ضمن‌العقد، «شرط فعل» یا «شرط نتیجه» باشد، به دلیل عدم نفع و فایده برای مرتهن (به ویژه در اموال غیرمنقول) می‌تواند در شمار شروط باطل قرار گیرد.

6 ـ جزای شرط (در صورت اعتقاد به مفید بودن آن) در قانون مدنی بالصراحه بیان گردیده و قراردادهای رهنی می‌تواند واجد شرایطی علاوه بر موارد مذکور باشد، چنانکه در اسناد رهنی بانک‌ها، حال شدن دین بدهکار و استیفای طلب مرتهن از عین‌مرهونه قبل از سررسید دین، به عنوان جزای تخلف از شرط عدم انتقال، مورد توافق قرار می‌گیرد. بنابراین در انتقال عین‌مرهونه، ضمن حفظ و رعایت حقوق مرتهن، عقود ناقله صحیح، و تنظیم سند آن نیز بلااشکال می‌باشد. درج چنین جزای شرطی در اسناد رهنی، مبیّن تأیید انتقالات توسط مرتهن است.

7 ـ شرط عدم اعطای وکالت در قراردادهای رهنی با شرایط کاملاً مشابه «شرط عدم انتقال» طبق فتاوای فقهی، غیرنافذ و با بخشنامه ریاست سازمان ثبت اسناد و املاک کشور غیرقابل ترتیب اثر اعلام گردیده است. با تمسک به این دو نظر و دیدگاه‌های مساعد حقوقدان‌ها در منافات ندانستن انتقال مورد‌رهن با حقوق مرتهن، تمهیداتی فراهم گردد تا از جایگزینی ناخواسته عقد جایز وکالت به جای عقد لازم بیع و صلح جلوگیری به عمل آید.

اعراض از رهن -نقل از ماهنامه کانون

مقدمه

جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن (ماده 787 ق.م.)[2] و مفهوم این جواز در مقایسه با مقررات قانون ثبت و آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11/6/1387[3] برداشت‌های گوناگونی را چه از نظر عملی و چه از نظر استنباط مفاهیم و اصطلاحات قانونی به دنبال دارد. به زعم برخی، اعراض‌از‌رهن، از نتایج جایز بودن عقد رهن محسوب می‌گردد. اما آیا موضوع به همین سادگی است؟ پاسخ به این پرسش، پاسخگویی به سایر مسایل مرتبط را آسان‌تر می‌کند. نگاهی گذرا به بخشنامه‌های ثبتی در این زمینه گویای نوعی افراط و تفریط می‌باشد که بیشتر مبتنی بر رفع تکلیف است تا ارائه راه‌حل مشکل. در این نوشتار، نخست جایز بودن عقد رهن سپس مفهوم اعراض‌از‌رهن و سرانجام مقررات فعلی و حاکم بر موضوع با رعایت اختصار بررسی شده و در پایان نتیجه موضوع ارائه می‌گردد.

1 ـ جایز بودن عقد رهن: صرف‌نظر از تقسیمات متعدد عقود، یکی از تقسیمات مرتبط با این نوشتار، تقسیم عقد از حیث دوام و مدت بقای آن و موجودیت عقد در عالم اعتبار است. ماده 186 ق.م. مقرر می‌دارد؛ «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» و در ادامه ماده 187 همین قانون اعلام می‌دارد؛ «عقد ممکن است نسبت به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جایز» که البته شاخص چنین عقدی عقد رهن می‌باشد.

پیش از اصلاح ماده 34 [4]ق.ث. و تبصره‌های آن (18/10/1351) برابر ظاهر ماده 34 (مصوب 1320) حقوق مرتهن تنها محدود به مال مورد رهن بود و او حق اعراض نداشت و طلب خود را نمی‌توانست از سایر اموال بدهکار استیفا نماید. مؤید این نظر بخشنامه ثبتی است که آن را عیناً می‌آوریم؛

بخشنامه فوری 28296/5/ ـ 16/1/43 پیرو بخشنامه 21554 ـ 33864 ـ 15/2/1338 موضوع اعراض‌از‌رهن رأی مورخه 28/12/42 شورای عالی ثبت به شرح زیر موضوع گزارش متن مطرح و چنین اظهار گردید: «اداره ثبت تابع مقرراتی است که در موارد... سند شرطی و رهنی به طور کلی در معاملات با‌حق‌استرداد ضمن مواد مربوطه در قانون قید‌شده ـ تشخیص امکان اعراض‌از‌رهن یا انصراف از اعراض به دادگاه صلاحیت‌دار است» ابلاغ می‌شود که مدلول آن را به کلیه دوایر و شعب و دفاتر تابعه ابلاغ نمایند.

صرف‌نظر از نحوه نگارش بخشنامه و نقطه‌های ممتد و معنای آن نقطه‌ها دو نکته حایز اهمیت است؛ اولاً در حکومت ماده 34 ق.ث.(مصوب 1320) اداره ثبت‌کل نهایتاً اعراض‌از‌رهن را پذیرفته، منتها امکان اعمال اعراض در سند رهنی را به عهده و تشخیص دادگاه سپرده و آن را یک امر قضایی تلقی نموده ثانیاً در قسمت اخیر بخشنامه، سخن از انصراف از اعراض به میان آمده در حالی که اعراض، ایقاعی است دارای آثار حقوقی و انصراف از آن، نادیده‌گرفتن آثار ایقاع و سپردن سرنوشت عقد رهن و بدهکار، یکسره، به دست مرتهن می‌باشد. اما پس از اصلاح مقررات مذکور، تبصره 6 ماده 34 ق.ث. (1351) صریحاً مقرر می‌داشت؛ «در مورد معاملات رهنی بستانکار می‌تواند از رهن اعراض نماید. در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی براساس اسناد ذمه خواهد بود». به این ترتیب، عقد رهن مجدداً نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز شد.[5]

علت جواز عقد رهن از طرف مرتهن، این است که رهن به نفع او است و هرکس حق دارد از نفع خود چشم بپوشد. اعراض‌از‌رهن توسط مرتهن در واقع نتیجه جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن است.[6]

پرسشی که مطرح می‌شود آن است که اگر جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن امتیاز است چون در عقود لازم می‌توان شرط خیار فسخ نمود؛ آیا در عقد رهن هم می‌توان خیار فسخ به نفع راهن شرط کرد؟ ظاهر این است که به طریق اولیû چنین شرطی صحیح می‌باشد. اما باید گفت رهن وثیقه‌ای است بر مال راهن و با فسخ، این امر مرتفع می‌شود و لذا خلاف مقتضای عقد می‌باشد.

2 ـ مفهوم اعراض‌از‌رهن: اعراض در لغت به معنای روی‌گرداندن است و در علم حقوق و فقه عبارت است از چشم‌پوشی مالک از اموال خود به قصد ترک مالکیت.[7] اما از نظر اینکه اعراض را یک قاعده فقهی بدانیم، برخی فقها گفته‌اند؛ اعراض و چشم‌پوشی از مال موجب از بین رفتن مالکیت آن و مجوز مالکیت کسی است که آن مال را متصرف می‌شود. برخی دیگر، با هر دو حکم مخالفت کرده و فقط تصرف در مال مورد اعراض را مباح دانسته‌اند. به نظر می‌رسد منشأ اختلاف، ثبوت اعراض است؛ در مواردی که ثبوت اعراض مورد تردید باشد، نظر دوم موجه است ولی هرجا اعراض مسلم باشد هم مالکیت پیشین
از بین می‌رود و هم تصرف در آن موجب مالکیت متصرف بعدی می‌شود.[8]

اما در خصوص اعراض‌از‌رهن یکی از حقوق‌دانان می‌گوید؛ یعنی اینکه مرتهن از وثیقه‌اش بگذرد. زیرا عقد رهن از سوی مرتهن جایز است و او می‌تواند آن را یک‌جانبه فسخ کند و حق وثیقه او مبدل به دین بی‌وثیقه می‌شود و سند رهنی او سند ذمه‌ای می‌گردد و مقررات اجرای اسناد ذمه‌ای بر آن مترتب می‌شود. در ادامه متذکر می‌شود که؛ لغت صحیح، فک رهن است نه اعراض‌از‌رهن که ساخته غیر‌اهل‌اصطلاح است.[9]

تعریف این حقوق‌دان عیناً و فقط با حذف جمله‌ای در بند ”ص“ ماده یک آیین‌نامه جدید اجرا[10] به کار گرفته شده که این نو‌آوری در تدوین آیین‌نامه مذکور درخور توجه است.

پرسش مطرح دیگر آن است که آیا آن‌طور که تقریباً حقوق‌دانان، نسبت به آن اجماع دارند، اعراض نتیجه جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن می‌باشد؟ در پاسخ باید گفت هرگاه عقدی ولو نسبت به طرفین جایز محسوب گردد نحوه اعمال این جواز خصوصاً در اسناد رسمی واجد شرایطی است که حداقل آن تجلی اراده حقوقی دارنده حق در عالم خارج است، اعراض هم از این قاعده مستثنا نمی‌باشد. پس در نتیجه اعراض وسیله اعلام اراده مرتهن در برهم زدن عقد رهن است که به واسطه آن رهینه از قید رهن آزاد می‌گردد و اما دین به قوت خود باقی است و علی‌الاصول نتیجه یک عقد (رهن) نمی‌تواند ایقاع (اعراض) باشد. از سوی دیگر، نتیجه برهم زدن عقد (فسخ) انحلال عقد است. آیین‌نامه جدید هم این معنا را در بند ”ط“ چنین بیان می‌کند؛ «فسخ سند یعنی انحلال سند رسمی معامله در دفتری که آن را به ثبت رسانده مطابق تشریفات مقرره در قانون ثبت اسناد و املاک»؛ در‌صورتی‌که با اعراض‌از‌رهن، عقد رهن منحل نمی‌شود، فقط بستانکار طلب خود را از‌طریق مقررات اجرای اسناد ذمه‌ای باید وصول نماید و سند در خصوص دیون مندرج در آن دارای اعتبار کامل می‌باشد.

اما در صورت فک رهن، مطابق بند ”ض“ ماده یک آیین‌نامه جدید[11] که آن را به آزاد‌کردن عین مرهونه از قید رهن، خواه از طریق دادن دین و خواه از طریق ابراء داین؛ یعنی به‌محض فک رهن (به زعم آیین‌نامه جدید و حکم به ظاهر آن) دیگر دینی باقی نمی‌ماند. زیرا یا مرتهن مطالبات خود را دریافت کرده و یا مدیون را بری‌الذمه نموده که این، هر دو مورد یعنی ایفای تعهد و ابراء، از اسباب سقوط تعهدات محسوب می‌گردند.

نکته دیگر آن است که در زمان حکومت ماده 34 مکرر[12] (اصلاحی 18/10/1351) قانون ثبت از عبارات «موجبات فسخ و فک سند را فراهم کند» چنین استنباط می‌شد که دو عنوان فک رهن و فسخ جدای از هم محسوب می‌شوند. چنانچه فک رهن به عمل می‌آمد سند به قوت خود باقی بود منتها رهینه آزاد می‌گشت و در صورت فسخ سند هم رهینه آزاد می‌شد، هم مفاد سند منتفی می‌گردید. این برداشت، هم‌اکنون نیز در مورد تعویض وثیقه، مورد عمل دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و چنانچه از مورد رهن، فک رهن به عمل آید چون سند فسخ نشده، مفاد آن به قوت و اعتبار خود باقی است و چون حق‌الثبت آن قبلاً وصول گردیده در‌صورت تعویض وثیقه همزمان یا غیر‌همزمان حق‌الثبت جدید به آن تعلق نمی‌گیرد. بند ”ض“ ماده یک آیین‌نامه جدید اجرا، تعریف خاصی از فک رهن به عمل آورده و چارچوب آن را مشخص نموده به طوری که اساس تعهد ناشی از عقد (پرداخت دین) از بین رفته، پس دینی موجود نیست تا وثیقه‌ای بابت آن وجود داشته باشد. چه‌طور می‌توان با تعریف اخیر نیز قائل به این باشیم که سند به قوت و اعتبار خود باقی است و مثلاً چه چیزی بعداً فسخ می‌شود؟ آیا غیر از این است که عوضین به جای اول خود برگردد یعنی وثیقه، آزاد و مبلغ بدهی، مسترد گردد. در آیین‌نامه جدید دقیقاً همین برداشت، مدنظر بوده است. به همین دلیل، واژه «فک» و «فسخ» را در کنار هم به کار نبرده است. چون هنگامی که فک رهن را دقیقاً تعریف می‌نماید نیازی به کاربرد عبارت «فسخ» در کنار «فک» نمی‌بیند.

3 ـ اعراض فعلی: این اصطلاح در جایی دیده نشده است. در واقع، ابتکار یکی از بخشنامه‌های ثبتی [13] چنین عنوانی را متبادر به ذهن می‌نماید به دلیل جلوگیری از اطاله کلام خلاصه موضوع چنین است که؛ آیا می‌توان در سند رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی، مرتهن را وکیل با‌حق‌توکیل‌غیر ولو کراراً قرار بدهد که اگر تمام یا قسمتی از بدهی موصوفه در متن سند را به بستانکار (مرتهن) تأدیه و پرداخت ننماید، تمامت مورد رهن را با اعراض‌از‌رهن به هر قیمت و با هر شرط و کمیت و کیفیت مشاعاً یا مفروزاً و جزئاً یا کلاً بنا به تشخیص خود به شخص حقیقی یا حقوقی فروش قطعی با حق اخذ ثمن معامله نموده و پس از وضع و احتساب هزینه‌های قانونی بابت مطالبات خود، چنانچه مورد رهن بیش از طلب مرتهن و هزینه‌های قانونی فروخته شود، زیادت را به راهن مسترد کرده و اگر کمتر از آن فروخته شود، مرتهن حق وصول نقیصه را از بدهکار داشته باشد؛ آیا با ماده 34 ق.ث. تعارض دارد؟ پاسخ قسمت اول چنین است؛ (الف) به نظر می‌رسد که راهن به طریق توکیل وفق ماده 777 ق.م.[14] از مزایای مهلت‌های 8 ماهه و 6 ماهه مقرر در ماده 34 اصلاحی 1351 قانون ثبت منصرف شده و با این تعبیر، توکیل وفق ماده 777 مغایرتی با ماده 34 اصلاحی مارالذکر نخواهد داشت. شایان گفتن است که پرسش از سوی اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات نهاد ریاست جمهوری مطرح و پاسخ مرقوم از سوی اداره‌کل حقوقی و تدوین قوانین قوه‌قضائیه است. لیکن بعدها، چه در مجموعه قانون مدنی چاپ معاونت پژوهش اداره‌کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات (زمستان 81) و چه در مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی از سوی معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه‌قضائیه (زمستان 84) چاپ روزنامه رسمی ذیل ماده 777 ق.م. اثری از این سؤال و جواب و حاشیه دیده نمی‌شود. در انتهای کد 653 م.ب.ث. آمده؛ جوابیه شماره 5454/7 مورخ 11/6/81 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه‌قضائیه به اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات نهاد ریاست جمهوری در بازگشت به استعلام شماره یک سیار مورخ 22/5/81؛ اینکه چنین نوشته‌ای را بایستی مطابق ضوابط و اصول حقوق اداری «بخشنامه» تلقی کرد یا خیر؟ جای بحث دارد اما صرف‌نظر از این ایراد، بند (الف) بخشنامه در‌خور تأمل است. آنجا که اذعان می‌دارد؛ راهن از مزایای مهلت‌های 8 ماهه و 6 ماهه مقرر در ماده 34 اصلاحی 1351 قانون ثبت؛ منصرف شده قبل از اصلاحات سال 1388 که منجر به اصلاح ماده 34 و حذف ماده 34 مکرر قانون ثبت گردید مهلت‌های 6 ماهه و 8 ماهه در واقع پس از صدور اجرائیه مورد بحث تنها پرداخت نیم‌عشر اجرایی بود. بدین‌نحو که در نیمه اول مهلت‌هایی که برای استفاده از حق‌استرداد مقرر شده بود اگر بدهکار معامله خود را مستقیماً با بستانکار ختم می‌کرد نصف نیم‌عشر اجرایی را می‌پرداخت و اجرائیه مختومه می‌گردید. همچنین در صورتی که کلیه دیون را پرداخت کرده و نصف نیم‌عشر اجرایی را در صندوق ثبت تودیع می‌کرد اجرائیه مختومه می‌شد و در غیر‌این‌صورت، تمام آن دریافت می‌شد (تبصره 8 اصلاحی 1351). با بررسی قسمت دیگر بخشنامه که مقرر می‌دارد؛ راهن به طریق توکیل وفق ماده 777 ق.م. از مزایای مهلت‌های 8 ماهه و 6 ماهه مقرر در ماده 34 اصلاحی 1351 قانون ثبت منصرف شده؛ در واقع، نوعی اجتهاد در مقابل نص و قانون‌گذاری تلقی می‌شود. در هیچ‌جا، دیده نشده که وکالت به منزله انصراف از قانون ثبت تلقی گردد و از طرفی در متن پرسش عبارت «اعراض‌از‌رهن» به کار رفته و وکیل محسوب‌شدن مرتهن موجب اعراض نمی‌شود.

 

اما آیا با این سازوکار، برگشت به مورد رهینه آزاد‌شده منع قانونی دارد یا خیر؟ بخشنامه مورخ 16/1/43 که امروزه قابل استناد نیست، همان‌طور که دیدیم، انصراف از اعراض را پذیرفته بود؛ منتها مشروط بر اینکه تصمیم قضایی چنین امری را مجاز بداند. طبق مقررات جاریه در صورتی که قائل به منع قانونی باشیم، توکیل و وکالت‌نامه مشکلی را حل نمی‌کند. اما اگر منعی قانونی در کار نباشد نتیجه آن است که تا انقضای مدت سند رهنی، مرتهن بایستی در انتظار بماند و سپس دوباره تقاضای بازداشت رهینه سابق را بنماید. لذا چنین وکالتی در این قسمت حداقل معلق بر‌گذشتن مدت سند رهنی می‌باشد. کلیت بخشنامه و ابهام آن و با تکیه بر ظاهر چنین استنباط می‌شود که حاجتی به انقضای مدت سند رهنی نمی‌باشد و با وکالت مذکور فروش رهینه و وصول طلب از آن میسر است و لابد اشکال ماده 39 ق.ث.[15] را نیز نباید وارد دانست.

مطلب دیگر آن است که جایگاه فعلی بخشنامه کد 653 را باید با توجه به مفاهیم آیین‌نامه جدید اجرا مدنظر قرار داد. مثلاً در اصطلاح فک رهن بایستی به بند ”ض“ ماده یک آیین‌نامه اجرا توجه شود. تفسیر ماده 777 ق.م. بدون در‌نظر‌گرفتن مقررات قانون ثبت در این زمینه در واقع نوعی وکالت در وصول دین است که بستانکار به دلخواه بتواند یا از طریق قانون ثبت و آیین‌نامه اجرا و یا مستقیماً وکالت را اجرا و تشریفات مزایده را نادیده بگیرد. در تعویض وثیقه خصوصاً غیر‌همزمان نیز چنین اشکالی به چشم می‌خورد. هرچند برابر رأی وحدت رویه ابلاغی به شماره 7400/19 ـ و ـ ر ـ 17/2/81 [16] چنین عملی مباح است و با مواد 34 و 34 مکرر سابق قانون ثبت انطباق دارد. اما به نظر با تعاریف فعلی آیین‌نامه اجرا در تضاد باشد.

4 ـ مقررات اعراض در آیین‌نامه جدید اجرا؛ ماده 112 آیین‌نامه جدید[17] از نظر دستوری همان مفاد آیین‌نامه سابق را رعایت نموده، تنها تفاوت در تبصره ماده 112 جدید در مقایسه با تبصره ماده 130 آیین‌نامه قبلی[18] می‌باشد.

در بررسی قسمت اول ماده 112 جدید مشخص می‌شود تا هنگامی که دین بر ذمه راهن باقی است حق اعراض‌از‌رهن نیز پابرجاست؛ فرقی نمی‌کند که بقای دین از بابت اصل باشد یا خسارات و غیره، مرتهن مبلغی قبلاً دریافت کرده یا خیر. برابر
ماده 38 آیین‌نامه[19] ابراء ذمه مدیون نسبت به خسارت یا قسمتی از اصل مانع صدور اجرائیه نمی‌باشد و چون مرتهن حق دارد تقاضای صدور اجرائیه نماید حق اعراض‌از‌رهن نیز برای او محفوظ است. همچنین لازم‌به‌ذکر است در صورت تلف واقعی یا حکمی مورد وثیقه، نیازی به اعراض‌از‌رهن نیست. چون سند خود به خود برابر ماده 117 آیین‌نامه[20] تابع مقررات اسناد ذمه‌ای می‌گردد. در واقع، رهینه‌ای موجود نیست تا اعراض صورت بگیرد. در هر صورت، پیش از صدور اجرائیه مرتهن جهت اعراض‌از‌رهن به دفترخانه اسناد رسمی مربوطه مراجعه و با ذکر توضیح در ملاحظات ثبت سند، مراتب قید و به امضای مرتهن می‌رسد. در این مورد، در‌صورت صدور اجرائیه، قید اعراض‌از‌رهن می‌بایستی در اجرائیه مشخص باشد. بدیهی است مقررات اسناد ذمه‌ای مجری خواهد بود. به نظر می‌رسد قید «دفترخانه اسناد رسمی مربوطه» در واقع ظهور در صلاحیت انحصاری دفترخانه تنظیم‌کننده سند در ثبت اعراض در حاشیه ملاحظات ثبت را متذکر می‌گردد.

قسمت دوم ماده 112 آیین‌نامه جدید مقرر می‌دارد که اگر پس از صدور اجرائیه سند رهنی، اعراض به عمل آید باید مراتب کتباً به اجرا اعلام و رئیس اجرا پس از صحت انتساب تقاضانامه مذکور، موضوع را به متعهد ابلاغ کرده تا برابر مقررات اسناد ذمه‌ای عمل نماید؛ با لحاظ ماده 113 آیین‌نامه مذکور[21] قسمت اخیر ماده 112 مربوط به زمانی است که اعراض‌از‌رهن حین عملیات اجرایی نباشد. یعنی اجرائیه صادر شده و مقررات ماده 5 آیین‌نامه[22] از طرف دفترخانه انجام گردیده و رسید وصول اجرائیه از دایره اجرا پیوست پرونده می‌باشد. چون به صراحت ماده 5 آیین‌نامه (عملیات اجرایی بلافاصله آغاز می‌شود) یعنی پس از طی مراحل صدور اجرا و وصول آن به دایره اجرا و دریافت رسید بایستی مرحله قبل از ابلاغ اجرائیه از طریق اجرای ثبت به متعهد سند را داخل در قسمت دوم ماده 112 آیین‌نامه دانست. در این مرحله مرتهن کتباً مراتب را طی تقاضانامه از رئیس اجرا درخواست می‌کند و شخص اخیر هم پس از احراز صحت انتساب تقاضانامه، موضوع اعراض را به متعهد ابلاغ می‌کند که به زعم آیین‌نامه «‌و برابر مقررات ذمه‌ای عمل نماید» که البته به نظر می‌رسد به جای حرف ”واو“ حرف ”تا“ صحیح باشد. زیرا رئیس اجرا مدیون نیست که برابر مقررات ذمه‌ای عمل نماید.

تبصره ماده 112 آیین‌نامه جدید مقرر می‌دارد: با تنظیم صورت‌مجلس مزایده، حق اعراض‌از‌رهن از مرتهن ساقط می‌گردد. برابر تبصره ماده 130 آیین‌نامه قبلی حق اعراض‌از‌رهن با انجام حراج و یا انقضای هشت ماه از روز ابلاغ اجرائیه ساقط می‌شود. با توجه به حذف ماده 34 مکرر و اصلاح ماده 34 ق.ث.، با توجه به این تحولات تبصره ماده 112 آیین‌نامه جدید اجرا تنظیم گردیده و تنظیم صورت‌مجلس مزایده را به معنای تنظیم سند انتقال تعبیر نموده و بدیهی است که پس از انتقال، حقی برای مرتهن باقی نیست تا اعراض صورت گیرد.

5 ـ اعراض حین عملیات اجرایی (ماده 113 آیین‌نامه): با توجه به آنچه در سطرهای قبل گفته شد به محض ابلاغ از طرف دایره اجرای ثبت، عملیات اجرایی آغاز‌شده محسوب می‌گردد. در این هنگام، در صورت اعراض، اجرا مکلف است مراتب را به دفترخانه تنظیم‌کننده سند اعلام کند و دفترخانه نیز اطلاع‌نامه فسخ مربوطه را به اداره ثبت ارسال نماید. قسمت دیگر ماده 113 آیین‌نامه جدید اعلام می‌دارد که اگر موعد سند، منقضی نشده باشد به مجرد اعراض، مورد رهن، آزاد و حق عینی بستانکار به حق ذمی تبدیل می‌گردد و مطالبه وجه و صدور اجرائیه برای وصول آن، موکول به انقضای مدت مذکور در سند معامله خواهد بود. لذا در صورت عدم انقضای مدت سند رهنی و اعراض از مورد رهن، بستانکار برای اجرای حق ذمه‌ای خود باید مجدداً پس از انقضای مدت سند، تقاضای صدور اجرائیه بنماید. اما اگر مدت سند منقضی شده باشد با توجه به مفهوم مخالف ماده مذکور، نیازی به صدور اجرائیه مجدد نمی‌باشد و بستانکار بایستی (می‌تواند) سایر اموال بدهکار را معرفی نماید.

پرسشی که مطرح می‌شود این است اگر بستانکار به هر دلیلی نتوانست اموال دیگری از بدهکار را معرفی نماید؛ آیا توقیف مجدد رهینه سابق و رجوع به آن صحیح است یا خیر؟ خود آیین‌نامه در این مورد ساکت است. بند ”ص“ ماده یک آیین‌نامه جدید اعراض را تبدیل دین با‌وثیقه به دین بی‌وثیقه می‌داند. آیا نوعی تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین است یا تبدیل دین به دلیل تبدیل سبب تعهد؟ چنین برداشتی صحیح نیست. زیرا تراضی و توافق طرفین، در تبدیل تعهد، شرط است. در حالی که در اعراض‌از‌رهن به صرف اعراض و بدون موافقت بدهکار، سند رهنی به سند ذمه‌ای تبدیل می‌شود. در پاسخ به پرسش فوق بایستی قائل به آن بود که به کار بردن جملاتی در آیین‌نامه جدید از جمله «به مجرد اعراض، مورد رهن آزاد و حق عینی بستانکار به حق ذمی تبدیل می‌گردد» را باید حمل بر مسامحه نمود. حق ذمی نوعی حق منحصر به فرد تلقی نمی‌گردد و هر صاحب حقی می‌تواند تا هنگامی که اشتغال ذمه بدهکار موجود است آن را از تمامی دارایی بدهکار مطالبه نماید. رهینه سابق نیز جزو دارایی مدیون محسوب می‌شود و دلیلی بر منع طلبکار از وصول طلب خویش از رهینه سابق دیده نمی‌شود. به علاوه، اجرای مقررات اسناد ذمه‌ای خصوصاً ماده 61 آیین‌نامه جدید[23] در خصوص مستثنیات دین، بستانکار را در این خطر قرار می‌دهد که مثلاً در صورتی که مورد وثیقه ملک مسکونی و متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او باشد (بند یک ماده 61) در این صورت رجوع مجدد به رهینه سابق مشکلی را حل نخواهد کرد.

نتیجه:

1 ـ اعراض‌از‌رهن و فک رهن در آزاد شدن رهینه مشترک هستند و پس از اعراض، اجرای سند مطابق اسناد ذمه‌ای است ولی پس از فک رهن با رعایت تعریف ماده یک در بند ”ض“ اصولاً بدهی‌ئی باقی نمانده (به واسطه پرداخت دین یا ابراء مدیون) تا اقدام دیگری متصور باشد.

2 ـ کد 653 م.ب.ث. تا هنگامی که مورد بازبینی مجدد قرار نگیرد به قوت و اعتبار خود باقی است. هرچند اشکالات مترتب بر آن به سادگی قابل اغماض نیست.

3 ـ رویه‌های جاری دفاتر اسناد رسمی در خصوص فک اسناد رهنی و جایگزینی وثیقه همزمان یا غیرهمزمان با توجه به آیین‌نامه جدید اجرا می‌بایست مورد بررسی مجدد جهت اتخاذ رویه واحد قرار گیرد.

4 ـ اعراض‌از‌رهن با عنایت به آیین‌نامه جدید اجرا مجدداً مورد تأیید و تأکید قرار‌گرفته و جزو لاینفک اسناد رهنی محسوب می‌گردد و بستانکار را در شیوه وصول مطالبات خود از رهینه یا غیر آن، با رعایت مقررات، آزاد می‌گذارد.

---

[1]. سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 885 تهران و عضو هیئت تحریریه ماهنامه «کانون».

[2]. ماده 787 ق.م.: عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین، مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند ولی راهن نمی‌تواند، قبل از این‌که دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحای قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد.

[3]. در این مقاله منظور از «آیین‌نامه اجرا» همین آیین‌نامه مذکور است.

[4]. ماده 34 ق.ث.: در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول در صورتی‌که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد بستانکار می‌تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند درخواست کند.

دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیرکرد صادر خواهد کرد و به اداره ثبت ارسال خواهد داشت و بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه هشت ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نماید.

بدهکار می‌تواند ظرف شش‌ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست نماید که ملک از طریق حراج به فروش برسد. در این صورت اجرای ثبت یا ثبت محل پس از انقضای مدت شش‌ماه به حراج ملک اقدام خواهد کرد. قبل از فروش ملک در صورت اعلام انصراف بدهکار حراج ملک موضوعاً منتفی خواهد بود. مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی تا روز حراج شروع شود و در هر حال به کمتر از آن فروخته نخواهد شد در صورت نبودن خریدار و همچنین در صورتی‌که تقاضای بدهکار ظرف مدت مقرر به اجرا یا ثبت محل واصل نشود پس از انقضای هشت ماه مذکور در این قانون ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی به موجب سند انتقال رسمی به بستانکار واگذار خواهد شد.

هرگاه بستانکار قسمتی از طلب خود را دریافت کرده باشد در صورت واگذاری ملک به او باید وجوه دریافتی را مسترد نماید.

در مورد مؤسسات و شرکت‌های دولتی و بانک‌ها وجوه دریافتی از اصل طلب مسترد می‌گردد.

در مورد اموال منقول اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیمانده طلب صادر شده باشد هرگاه بدهکار ظرف چهارماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید مال مورد معامله وسیله اجرای ثبت به حراج گذاشته می‌شود.

هرگاه مال به قیمتی بیش از طلب مورد مطالبه و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی تا روز حراج به فروش نرود پس از دریافت حقوق اجرایی تمام مال مورد معامله ضمن تنظیم صورتمجلس توسط رئیس اجرا تحویل بستانکار خواهد شد.

در مواردی هم که مال یا ملکی وثیقه دین یا ضمانتی قرار داده شود برحسب آنکه مال مزبور منقول و یا غیرمنقول باشد طبق مقررات این قانون عمل خواهد شد.

تبصره 1 ـ حراج اموال منقول و غیرمنقول بدون تشریفات انتشار آگهی خاص در روزنامه در مرکز یا مراکز حراج به عمل می‌آید ختم عملیات حراج نباید از دوماه تجاوز نماید و انجام حراج باید در هفته آخر 2 E‌ دوماه مذکور باشد نحوه اجرای حراج و نوبت آن و همچنین تشکیل مرکز یا مراکز حراج به موجب آیین‌نامه وزارت دادگستری خواهد بود.

تبصره 2 ـ هرگاه بعد از ابلاغ اجرائیه و قبل از واگذاری مال به غیر یا انتقال یا تحویل مال به بستانکار وقوع فوت بدهکار مستنداً به مدرک رسمی اعلام شود از تاریخ فوت وراث نسبت به اموال منقول سه ماه و نسبت به اموال غیرمنقول شش‌ماه مهلت خواهند داشت که نسبت به پرداخت بدهی مورث اقدام نمایند.

در هر مورد که مهلت استفاده از حق استرداد بیش از مهلت‌های مذکور فوق باشد باید همان مهلت بیشتر رعایت و احتساب شود.

تبصره 3 ـ در کلیه اسناد رسمی بایستی اقامتگاه متعاملین به طور وضوح در سند قید شود.

اقامتگاه متعاملین همان است که در سند قید شده و مادام که تغییر اقامتگاه خود را قبل از صدور اجرائیه به دفترخانه و قبل از ابلاغ به اجرا با نشانی صحیح و ذکر شماره پلاک محل اقامت اعم از خانه و مهمانخانه و غیره که بتوان اجرائیه را به آنجا ابلاغ کرد اطلاع ندهند کلیه برگ‌ها و اخطاریه‌های اجرایی به محلی که در سند قید شده، ابلاغ می‌شود و متعهد نمی‌تواند به عذر عدم اطلاع متعذر گردد.

دفاتر اسناد رسمی مکلف‌اند پس از صدور اجرائیه مراتب را به آخرین نشانی متعهد از طریق پست سفارشی به او اطلاع دهند و برگ اجرائیه را به ضمیمه قبض پست سفارشی جهت ابلاغ اجرائیه و عملیات اجرایی به ثبت محل ارسال دارند.

هرگاه محل اقامت متعهد در سند قید نشده و یا به جهات دیگر احراز محل اقامت میسر نباشد ثبت محل موضوع اجرائیه را به طور اختصار یک نوبت در یکی از جراید کثیرالانتشار محل یا نزدیک‌تر به محل آگهی خواهد نمود.

طرز ابلاغ برگ اجرایی و همچنین ترتیب انتشار آگهی به موجب آیین‌نامه وزارت دادگستری خواهد بود.

تبصره 4 ـ در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و معاملات رهنی زیان دیرکرد از تاریخ انقضای سند و در مورد رهن تصرف از زمان تخلیه و تحویل تعلق خواهد گرفت و در مورد سایر دیون و معاملات استقراضی مؤجل که تعلق زیان دیرکرد در سند شرط نشده باشد و همچنین دیون عندالمطالبه تعلق زیان دیرکرد مشروط به تقدیم دادخواست یا اظهارنامه و یا صدور اجرائیه می‌باشد و از تاریخ تقدیم دادخواست یا ابلاغ اظهارنامه یا ابلاغ برگ اجرایی محسوب می‌شود ولی به طور کلی زیان دیرکرد در صورتی تعلق می‌گیرد که وجه التزامی بین طرفین در ضمن معامله اصلی یا ضمن هر نوع قرارداد و معامله دیگری به طوری‌که التزام مزبور راجع به معامله اصلی باشد مقرر نشده و بدهکار در صورت دیرکرد به طور مستقیم به تأدیه آن ملزم نگردیده باشد.

تبصره 5 ـ هر قراری که در اسناد استقراضی به صورت وجه التزام یا طرق دیگر گذارده شود که موجب شود خسارت دیرکرد بیش از صدی دوازده باشد نسبت به مازاد غیرقانونی و بلااثر است در صورتی‌که در سند بهره یا اجوری کمتر از 12% قید شده باشد خسارات دیرکرد به همان میزان اخذ خواهد شد.

تبصره 6 ـ در مورد معاملات رهنی بستانکار می‌تواند از رهن اعراض نماید. در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی براساس اسناد ذمه خواهد بود.

تبصره 7 ـ در مواردی که مال بدهکار برای استیفای‌طلب بستانکار معرفی می‌شود پس از بازداشت و ارزیابی و قطعیت بهای ارزیابی هرگاه بدهکار ظرف دوماه از تاریخ قطعیت ارزیابی بدهی خود را نپردازد با دریافت حقوق اجرایی مال به بستانکار در قبال تمام یا بعض‌طلب او واگذار می‌شود.

ترتیب معرفی و بازداشت و ارزیابی و نحوه واگذاری مال و همچنین در صورتی که ارزش مال معرفی شده بیش از تمام طلب بستانکار و حقوق اجرایی باشد چگونگی واگذاری تمام یا بعض آن به موجب آیین‌نامه وزارت دادگستری تعیین خواهد شد. 2   

E ‌تبصره 8 ـ هرگاه بدهکار یا قائم‌مقام قانونی او در نیمه اول مهلت‌هایی که برای استفاده از حق استرداد در این قانون مقرر شده با بستانکار معامله خود را مستقیماً ختم و نصف نیم‌عشر اجرایی را بپردازد و یا کلیه دیون و خسارت قانونی بستانکار و نصف عشر اجرایی را در صندوق ثبت تودیع نماید اجرائیه مختوم می‌گردد و در صورتی‌که ظرف مهلت مزبور نصف نیم‌عشر اجرایی کلاً یا بعضاً پرداخت نشود تمام آن دریافت خواهد شد.

[5]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، چ. ششم، 1386، صص. 65 و 66.

[6]. جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر، رهن و صلح، چ. سوم، 1378، گنج دانش، ص. 111.

[7]. جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، چ. دوم، 1381، ش. 1811، ص. 478.

[8]. محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه، بهار 1385، چ. هشتم، ص. 18.

[9]. جعفری لنگرودی، همان، ش. 1814.

[10].بند ”ص“ ماده یک آیین‌نامه اجرا:یعنی مرتهن از وثیقه‌اش بگذرد. زیرا عقد رهن از سوی مرتهن جائز است و او می‌تواند آن را یک جانبه فسخ کند و حق وثیقه‌اش را ساقط نماید. پس دین با وثیقه او مبدّل به دین بی‌وثیقه می‌شود و سند رهنی او سند ذمه‌ای می‌گردد و مقررات اجرای اسناد ذمه‌ای بر آن مترتب می‌شود.

[11]. بند ”ض“ ماده یک آیین‌نامه اجرا: آزاد‌کردن عین مرهونه از قید رهن، خواه از طریق دادن دین و خواه از طریق ابراء داین.

[12]. ماده واحده :ماده (34) اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 به شرح زیر اصلاح و ماده (34) مکرر آن حذف می‌گردد:

ماده 34:در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده (33) قانون ثبت، راجع به اموال منقول و غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند، درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌نماید.

تبصره 1 ـدر مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.

تبصره 2 ـنحوه ابلاغ اجرائیه، بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و اعراض‌از‌رهن و سایر موارد به موجب آیین‌نامه‌ای است که ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و به تصویب رئیس قوه قضاییه خواهد رسید.

تبصره 3 ـاین قانون نسبت به اسناد تنظیمی و اجرائیه‌های صادره که قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده است نیز جاری است.

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علنی روز دوشنبه مورخ بیست و نهم بهمن ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و شش مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 8/12/1386 به تأیید شورای نگهبان رسید.

[13]. کد 653:  (الف): به نظر می‌رسد که راهن به طریق توکیل وفق ماده 777 ق.م.، از مزایای مهلت‌های 8 ماهه و 6 ماهه مقرر در ماده 34 اصلاحی 1351 قانون ثبت منصرف شده و با این تعبیر، توکیل وفق ماده 777 مغایرتی با ماده 34 اصلاحی مارالذکر نخواهد داشت.

(ب)، (پ)، (ت): اولاً ـ با انصراف از رهن و فک رهن، بیع ملک به وکالت از مالک صحیح و لذا پاسخ این قسمت از استعلام مثبت است.

ثانیاً ـ با عنایت به آنچه از وکالت‌نامه یا وکالت در استعلام ذکر شده به نظر می‌رسد قید «به هر شرط»، منحصراً به شرایط بیع ملکی که در تصرف غیر ـ مثلاً مستأجر یا راهن یا مرتهن‌ـ است هم صحیح است و بنابراین برای شرط تخلیه و تحویل مبیع در مدت معین و برقراری وجه التزام تخلف از شرط ـ‌تأخیر در تخلیه و تحویل مبیع‌ـ نیاز به تصریح تسری شرط به آن موارد خواهد بود.

[14]. ماده 777 ق.م.: در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی‌حده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که، اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند؛ و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد؛ و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.

[15]. ماده 39 ق.ث.: حقوقی که در مواد 33 و 34 و 37 و 38 برای انتقال‌دهنده مقرر است قبل از انقضای مدت حق‌استرداد قابل اسقاط نیست ـ هر قرارداد مخالف این ترتیب باطل و کأن‌لم‌یکن خواهد بود خواه قبل از این قانون باشد خواه بعد و اعم از اینکه به موجب سند رسمی باشد یا غیررسمی.

[16]. در خصوص سؤال دفترخانه 480 تهران بدین شرح (آیا به استناد مفاصاحساب دارایی جهت معامله قطعی می‌توان با فاصله زمانی سند رهنی تنظیم نمود؟) به شرح ذیل اظهارنظر گردید: «به استناد گواهی دارایی موضوع ماده 187 جهت تنظیم سند قطعی که در آن نسبت به تنظیم سند رهنی اشاره‌ای نشده باشد تنظیم سند رهنی صحیح به نظر نمی‌رسد».

[17]. ماده 112 آیین‌نامه: مرتهن می‌تواند مادام که دین بر ذمه راهن باقی است از رهینه اعراض کند. هرگاه اعراض قبل از صدور اجرائیه باشد باید مرتهن در دفتر اسناد رسمی مربوطه حاضر شود و با ذکر توضیح در ملاحظات ثبت سند مراتب قید و به امضای او برسد. در این صورت، با توضیح موضوع اعراض اجرائیه صادر خواهد شد. اگر پس از صدور اجرائیه رهنی، اعراض به عمل آید باید مراتب کتباً به اجرا اعلام و رئیس اجرا پس از احراز صحت انتساب تقاضانامه مذکور موضوع را به متعهد ابلاغ کرده و برابر مقررات اسناد ذمه‌ای عمل بنماید.

تبصره ـبا تنظیم صورت‌مجلس مزایده حق اعراض‌از‌رهن از مرتهن ساقط می‌گردد.

[18]. ماده 130 آیین‌نامه قبلی‌: مرتهن می‌تواند مادام که دین بر ذمه راهن باقی است از رهینه اعراض کند. هرگاه اعراض قبل از صدور اجرائیه باشد باید مرتهن در دفتر اسناد رسمی مربوطه حاضر شود و با ذکر توضیح در ملاحظات ثبت سند مراتب قید و به امضا او برسد، در این صورت با توضیح موضوع اعراض اجرائیه صادر خواهد شد. اگر پس از صدور اجرائیه رهنی اعراض به عمل آید باید مراتب کتباً به اجرا اعلام و رئیس اجرا پس از احراز صحت انتساب تقاضانامه مذکور موضوع را به متعهد ابلاغ کرده و برابر مقررات اسناد ذمه‌ای عمل بنماید.

تبصره ـ حق اعراض از رهن با انجام حراج و یا انقضای هشت ماه از روز ابلاغ اجرائیه ساقط می‌گردد.

[19]. ماده 38 آیین‌نامه: ابراء ذمه مدیون نسبت به خسارت یا قسمتی از اصل مانع از صدور اجرائیه و ارزیابی و مزایده تمام مورد وثیقه نخواهدبود و در صورت عدم شرکت خریدار در مزایده و واگذاری مورد وثیقه به داین، مبلغ ابراء شده به مدیون مسترد یا به حساب سپرده ثبت تودیع می‌گردد.

[20]. ماده 117 آیین‌نامه: هرگاه مورد وثیقه واقعاً یا حکماً تلف شود، سند تابع مقررات اسناد ذمه‌ای خواهد بود.

[21]. ماده 113 آیین‌نامه: هرگاه اعراض از رهن در حین عملیات اجرایی باشد، اجرا مکلف است مراتب را به دفتر تنظیم‌کننده سند اعلام کند. در این مورد و نیز در موردی که اعراض در دفترخانه اسناد رسمی به عمل می‌آید دفتر اسناد رسمی اطلاع‌نامه فسخ مربوطه را به اداره ثبت ارسال خواهد داشت، اگر موعد سند منقضی نشده باشد به مجرد اعراض مورد رهن آزاد و حق عینی بستانکار به حق ذمی تبدیل می‌گردد و مطالبه وجه و صدور اجرائیه برای وصول آن موکول به انقضای مدت مذکور در سند معامله خواهد بود. در مورد وراث مدیون و نیز وقتی که راهن متعدد بوده و فک رهن و فسخ موکول به ادای تمام دین شده باشد اعراض از رهن باید نسبت به تمام مرهونه باشد و اعراض از رهن نسبت به سهم یک یا چند نفر از بدهکاران وقتی پذیرفته می‌شود که حق مطالبه دین بدهکارانی که از رهینه آنها اعراض گردیده از سایر بدهکاران اسقاط شده باشد و هرگاه مازاد مرهونه به نفع غیر بازداشت شده باشد در صورت اعراض از رهن بازداشت مازاد به بازداشت اصل تبدیل می‌گردد.

[22]. ماده 5 آیین‌نامه: سردفتر پس از احراز هویت درخواست کننده و اینکه صلاحیت برای درخواست صدور اجرائیه دارد رونوشت سند را در برگ‌های ویژه ظرف 24 ساعت با خط خوانا در سه نسخه (اگر متعهد یک نفر باشد و اگر متعدد باشد یا وثیقه متعلق به متعهد نباشد برای هریک از متعهدین و صاحب وثیقه دو نسخه اضافه می‌شود) تهیه کرده و موضوعی را که باید اجرا شود در محل مخصوص آن نوشته (در صورتی که در صدور آن اشکالی نباشد) ظرف 48ساعت از تاریخ وصول تقاضا برگ‌های اجرائیه را امضا‌کرده و به مهر ویژه (اجرا شود) رسانیده و برای اجرا نزد مسؤول اجرا می‌فرستد و رسید دریافت می‌کند، عملیات اجرایی بلافاصله آغاز می‌شود.

(سر‌دفتر می‌تواند در برگ‌های اجرائیه مفاد سند را به طور کامل تایپ کامپیوتری نماید).

تبصره اول :هرگاه سر‌دفتر در صدور اجرائیه با اشکالی روبه‌رو شود باید از صدور آن خودداری کرده و با طرح صریح اشکال از ثبت محل استعلام و کسب تکلیف نماید و اداره مذکور مکلف است او را راهنمایی کند و هرگاه ثبت محل هم با اشکال مواجه شود از ثبت استان مربوطه کسب تکلیف خواهد نمود.

تبصره دوم : ورقه اجرائیه را فقط نسبت به تعهداتی می‌توان صادر کرد که در سند منجزاً قید شده باشد.

تبصره سوم :در مواردی که مرجع صدور اجرائیه اداره ثبت است نیز مدلول این ماده و تبصرههای مذکور فوق رعایت می‌شود.

[23]. ماده 61 آیین‌نامه: اموال و اشیای زیر از مستثنیات دین است و بازداشت نمی‌شود:

1ـ مسکن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او.

2ـ لباس، اشیا، اسباب و اثاثی که برای رفع حوایج متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او لازم است.

3ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج سه ماهه متعهد و عایله او.

4ـ وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران و کشاورزان متناسب با امرار معاش خود و اشخاص واجب‌النفقه آنان.

5 ـ وسیله نقلیه متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او.

6 ـ سایر اموال و اشیایی که به موجب قوانین خاص، غیرقابل توقیف می‌باشد.

تبصره1ـ در صورت فوت متعهد، دیون از کلیه اموال به جامانده از او بدون استثنای چیزی، استیفا می‌شود.

تبصره2ـ در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیای موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذکر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده 169 این آیین‌نامه اتخاذ تصمیم خواهدکرد.

رييس سازمان ثبت اسناد و املاك: واگذاري نقل و انتقالات خودرو به پليس، مغاير راهبردهاي نظام است

تهران - رييس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور گفت: واگذاري نقل و انتقالات خودور به پليس، مغاير راهبرهاي اصلي نظام مانند اصل ‪ ۴۴‬قانون اساسي، كوچك سازي دولت و واگذاري امور به بخش خصوصي است.

به گزارش خبرنگار اجتماعي ايرنا، احمد تويسركاني روز شنبه در حاشيه گشايش نخستين دفتر ثبت نام گواهي الكترونيكي اظهار داشت: سازمان ثبت اسناد پيش از اين مواضع خود را اعلام كرده است و در رابطه با بحث نقل و انتقال خودرو، قانونگذار توجه خاصي به معاملات رسمي در دفاتر ثبت اسناد دارد.

وي با بيان اينكه انجام معاملات در دفاتر اسناد رسمي، جاي هيچ گونه جعلي را براي متعاملين باز نمي‌گذارد، افزود: اگر معاملات خارج از دفاتر ثبت اسناد صورت گيرد و چنانچه اختلافي پيش آيد، متعاملين بايد در در دادگاه طرح دعوا كنند كه اين امر هزينه‌هاي سنگيني را براي حاكميت به وجود مي آورد.

رييس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور خاطر نشان كرد بر همين اساس، تمامي معاملات اعم از منقول و غير منقول بايد در دفاتر ثبت اسناد رسمي صورت گيرد و انجام معامله خارج از دفاتر ثبت اسناد، مغاير با راهبردهاي اصلي نظام است.

تويسركاني تاكيد كرد سازمان ثبت اسناد و املاك، مخالف واگذاري امر نقل و انتقال خودور به پليس است.

وي در پاسخ به اين سووال كه پليس معتقد است با اين كار هزينه‌هاي مردم كاهش مي‌يابد، تصريح كرد در امر نقل و انتقال نبايد فقط به هزينه‌هاي ابتدايي توجه كرد بلكه بايد به اين نكته توجه داشت كه در صورت بروز اختلاف ميان متعاملان، هزينه‌هاي اين اختلاف بسيار زياد خواهد بود.

تويسركاني گفت: مرجع تنطيم اسناد در قانون مشخص است و قانون مسووليت تثبيت مالكيت و صدور اسناد را به عهده سازمان ثبت اسناد و املاك گذاشته است.

وي ادامه داد: در هيچ جاي قانون، مرجع ديگري براي صدور سند مشخص نشده است و تعابيري كه از سوي پليس ارايه مي‌شود، حقوقي و قانوني نيست.

رييس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور افزود: سردفتران و دفتر ياران، افراد حقوقداني هستند و قانونگذار با سازوكاري كه تعيين كرده، اين افراد را به عنوان نماينده حاكميت در امر نقل و انتقالات برگزيده است.

وي همچنين درباره گشايش نخستين دفتر ثبت نام گواهي الكترونيكي اظهار داشت : متاسفانه امروزه هزينه بسيار سنگيني براي امور اداري به شيوه سنتي پرداخت مي‌شود كه راه اندازي گواهي ثبت الكترونيكي، اين هزينه‌ها را كاهش مي‌دهد.

صلح عمری -نقل از مجله کانون

صلح به طریق عمری و شرط ضمن آن

به بیان صحیح صلح به شرط عمری، در قانون مدنی در خصوص صلح عمری یا صلح به شرط عمری بحثی به میان نیامده فقط در ماده 122 قانون مالیات‌های مستقیم و قانون اصلاح مصوب 27/11/80 به آن اشاره شده، که آمده است «در مورد صلح مالی که منافع آن مادام‌العمر یا برای مدت معین به مصالح یا شخص ثالث اختصاص داده می‌شود بهای مال به مأخذ جمع ارزش عین و منفعت در تاریخ تعلق منافع، مأخذ مالیات متصالح در تاریخ مزبور خواهد بود».

هرچند ماده فوق بی‌شباهت به ماده 41 قانون مدنی نمی‌باشد که بیان می‌دارد «عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص به مدت عمر خود یا عمر منتفع یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد».

اما باید دانست حق انتفاع موضوع ماده 40 با مالکیت منافع ماده 466 قانون مدنی متفاوت است، حق انتفاع با مالکیت منافع که مستأجر به دست می‌آورد نزدیک ولی متفاوت است.

به همین جهت بعضی از حقوقدانان در خصوص اینکه مصالح، مورد مصالحه را بدون منافع می‌تواند به متصالح صلح کند و منافع را برای خود نگه دارد و اینکه چنین عقدی صحیح نیست سؤالاتی را مطرح می‌کنند.

الف:آیا می‌توان مالی را مسلوب‌المنفعه به دیگری منتقل نمود و آیا این شرط خلاف مقتضای عقد نمی‌باشد که مشمول بند 1 ماده 233 قانون مدنی باشد و موجب بطلان عقد گردد؟!

ولی باید گفت: که عین و منفعت دو امر جداگانه می‌باشند همچنان‌که در عقد اجاره مالک عین را در مالکیت خود نگه می‌دارد فقط منافع را به مدتی معین به دیگری تملیک می‌کند و نیز در مدت اجاره می‌تواند عین را با حفظ حقوق مستأجر به دیگری واگذار نماید. و برعکس نیز می‌توان عمل کرد یعنی منافع را مالک با توجه به شرایط مندرج در عقد به مدتی برای خود نگه دارد و عین را به دیگری منتقل نماید.

ب: آیا حفظ منافع مادام‌العمر بر مصالح که مدت عمر معلوم و معین نیست و مجهول است مشمول بند 2 ماده 233 قانون مدنی بوده و موجب بطلان عقد می‌گردد؟!

باید گفت در صلح محاباتی ارزش عوض (مال‌الصلح) در قبال مورد صلح قابل ملاحظه نبوده و قصد طرفین احسان می‌باشد. و شرط مجهول موضوع بند فوق شرطی است که تأثیر آن به عوضین تسری پیدا می‌کند که موجب بطلان عقد می‌گردد، هرچند که طول عمر افراد کاملاً معلوم نیست اما در این نوع از عقود برای طرفین جهل به عوضین را به همراه ندارد که موجب بطلان عقد باشد و افراد با اتکا به اصل آزادی اراده که از اصول پذیرفته شده، جهانی است اقدام به انعقاد چنین عقدی می‌نمایند. و به نظر جهل به آن موجب بطلان عقد نیست او نیز در صلح محاباتی، طرفین ارزش عوضین را به طور بارز و قابل ملاحظه به قصد احسان به هم می‌زنند که این صلح از عقود احسان (یا عقد ارفاق) است و صلح مسامحه نیز گفته می‌شود لازم نیست موضوع صلح معین و معلوم باشد، لذا جهل به مدت عمر را مبطل عقد نمی‌دانند.

مطلب دیگری که مورد بررسی و ایراد برخی از حقوقدانان است، ضمن اینکه مدت عمر مجهول است و شرط مجهول می‌باشد، چنانچه منافع را مصالح ضمن عقد صلح برای خود نگه دارد، پس از مرگ وی منافع را چه کسی باید به متصالح واگذار نماید و این به ورثه منتقل می‌شود.

به نظر، این برداشت مورد ایراد است. مالکیت منافع و حق انتفاع به تبع عین از آن مالک است و واگذاری آنها به دیگری به وسیله عقد صورت می‌پذیرد و طرفین عقد حق دارند هر شرطی را به استثنای شروط مندرج در مواد 232 و 233 قانون مدنی را فی‌مابین خود قرار دهند و سران دفاتر اسناد رسمی طبق ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی «موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین اقدام نمایند مگر آنکه مفاد مدلول سند مخالف با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد...» و چنانکه بیان شد شروط مندرج در سند صلح مخالفتی با قوانین و مقررات و نظم عمومی یا اخلاق حسنه ندارند و علتی برای امتناع از تنظیم این اسناد نیست.

و این که منافع مورد صلح مادام العمر مصالح در ضمن عقد شرط شود که از آن وی باشد در حقیقت، قصد طرفین این است که عقد صلح تحقق پیدا کرده ولی منافع مورد مصالحه تا حیات مصالح در اختیار وی می‌باشد پس از حیات مصالح منافع به تبع عین جزء مورد مصالحه می‌باشد. و به ورثه وی منتقل نمی‌شود حتی اگر قید مباشرت برای استفاده از منافع مورد صلح در ضمن عقد نشده باشد. مصالح می‌تواند منافع را به دیگری تا زمان حیات خود به دیگری واگذار نماید. ولی بعد از مرگ وی چون حقی از منافع بر وی نبوده به تبع آن واگذار شوند نیز حقی بر منافع نخواهد داشت و منافع به تبع عین در مالکیت متصالح مستقر می‌شود.

 

وظایف و تکالیف مالک و منتفع در قبال مورد انتفاع

طبق ماده 49 قانون مدنی «مخارج لازم برای نگاهداری مالی که موضوع انتفاع است بر عهده منتفع نیست مگر اینکه خلاف آن شرط شده باشد»

با عنایت به ماده فوق هزینه‌های لازم جهت حفظ و بقای مال به عهده مالک خواهد بود مگر اینکه هزینه بقای مال به عهده منتفع شرط گردد. ولی در هر حال هزینه‌های مصرفی مثلاً هزینه شارژ و مصرف برق و تلفن و یا نظافت و امثال آن به عهده منتفع است و طبق ماده 48 قانون مدنی «منتفع باید از مالی که موضوع حق انتفاع است، سوءاستفاده نکرده و در حفاظت آن تعدی یا تفریط ننماید».

قانون مدنی مسؤولیت منتفع را همانند مسؤولیت امین قرار داده است و مال در دست منتفع امانت خواهد بود و در صورت تعدی و تفریط مسؤول جبران خسارات وارده خواهد بود، در غیر این صورت منتفع مسؤولیتی نخواهد داشت.

 

انتقال حق انتفاع توسط منتفع به دیگری

سؤالی که مطرح است، اینکه آیا منتفع حق دارد حقوق خود (حق انتفاع) را به ثالثی منتقل نماید، از آنجائی که حق انتفاع از حقوق مالی است و هر مالکی حق هرگونه تصرف در ملک و حق خود دارد حق انتفاع نیز ملک منتفع است مگر اینکه قید مباشرت شده بود همچنانکه بیان شد حق انتفاع می‌تواند به صورت عمری، رقبی و سکنی از طرف مالک در حق منتفع برقرار گردد.

در سکنی می‌توان استظهار نمود که سکونت منتفع مورد نظر در عقد می‌باشد و مانند آن است که در عقد قید شده باشد که منتفع فقط می‌تواند خود سکونت کند. بدین جهت است که بسیاری از فقها واگذاری حق انتفاع را در سکنی تجویز نمی‌نمایند. ولی به نظر می‌رسد که هرگاه قرینه بر این امر نباشد سکونت به خودی خود مباشرت ساکن را ایجاب نمی‌نماید و بر فرض چنین باشد واگذاری حق سکنی از طرف منتفع با شرط مباشرت خود اشکالی ندارد.

بنابر آنچه در تعریف حق انتفاع ذکر شد، اجاره دادن حق انتفاع از طرف منتفع به معنای اصطلاحی ممکن نخواهد بود، زیرا اجاره تملیک منفعت است و منتفع مالک منافع نمی‌باشد تا آن را بتواند به دیگری انتقال دهد، بلکه او دارای حقی است که در اثر آن از منافع مال موضوع حق انتفاع بهره‌مند می‌گردد و می‌تواند این حق را مانند حقوق مالی دیگر به کسی بخواهد واگذار نماید. بنابراین اجاره از طرف منتفع، مسامحه در تعبیر است.¹²

به هر حال طرفین عقد با توجه به نیازها و نیات خود می‌توانند شروطی را فیمابین خود چنانچه مخالف قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد قرار دهند.

به همین جهت سه نمونه از اسناد صلح در این شماره ارائه می‌شود امید است که همکاران پژوهشگر نظرات ارشاد خود را به دفتر مجله ارسال فرمایند.

 

نمونه اسناد صلح

صلح به شرط عمری

مصالح: آقا/ خانم...... فرزند...... به شناسنامه شماره...... صادره از...... متولد......
و شماره ملی........................ مقیم..................... کدپستی

متصالح: آقا/ خانم...... فرزند...... به شناسنامه شماره...... صادره از...... متولد......
و شماره ملی........................ مقیم..................... کدپستی¹⁴

مورد مصالحه، حدود و محل آن:ششدانگ یک واحد آپارتمان مسکونی واقع در طبقه... قطعه... تفکیکی به مساحت... مترمربع دارای پلاک ثبتی شماره... فرعی... از.... اصلی واقع در بخش... تهران با جمیع توابع عرفی و قانونی آن (به شرح سند مالکیت) مورد ثبت یک جلد سند مالکیت به شماره دفترچه مالکیت... شماره ثبت... صفحه... دفتر... که سند مالکیت در تاریخ... به نام مصالح ثبت و صادر شده (یا طبق سند قطعی شماره... دفترخانه... به نام مصالح انتقال یافته است.

به نشانی (تهران........) و حدود اربعه مورد مصالحه طبق صفحه سند مالکیت فوق‌الذکر می‌باشد.

به انضمام کلیه حقوق مصالح نسبت به حق‌الامتیاز برق اختصاصی به پرونده شماره... (به قدرالسهم از حق‌الامتیاز برق عمومی شماره... و حق‌الاشتراک آب شهری به شماره پرونده... و حق‌الاشتراک گاز شهری شماره پرونده.... منصوبه در مورد مصالحه با ودایع مربوط و متصالح ضمن این سند پرداخت هرگونه بدهی مصرفی و انشعاب برق اختصاصی و بقدرالسهم آب و گاز و برق عمومی را قبول نمود.

به اظهار متصالحین جزء اشخاص ممنوع‌المعامله نمی‌باشند و هرگونه مسؤولیت ناشی از اظهارات خود را شخصاً و متضامناً به عهده گرفتند.

مصالح ضمن این سند متصالح را نماینده خود قرار داد که در صورت بروز هرگونه اشتباه قلمی در تنظیم سند در دفترخانه حاضر و سند اقرارنامه اصلاحی مربوطه را بدون تغییر در ارکان و ماهیت سند را تنظیم و امضاء نماید.

وجه‌المصالحه مبلغ.... ریال که به اظهار مصالح تماماً به وی پرداخت شده و اقرار به دریافت نمود. متصالحین کافه خیارات خصوصاً خیار غبن و تدلیس را از خود سلب و اسقاط نمودند حسب‌الاظهار مصالح، منافع مورد مصالحه قبلاً به شخصی واگذار نشده است. مورد مصالحه به تحویل و تصرف متصالح داده شد و متصالحین ضمن قرائت سند و اطلاع از محتویات و مندرجات و مستندات و حدود و مشخصات آن با رضایت خود ثبت و سند را امضاء نمودند.

ضمن همین سند متصالح حق انتفاع از مورد مصالحه را به صورت سکنی در حق مصالح مادام‌الحیات وی و بالمباشره او برقرار کرد. و مصالح اقرار به قبض مورد انتفاع نمود.

هزینه‌های اساسی مورد مصالحه به عهده متصالح و هزینه مصرفی برق و تلفن و شارژ و نقاشی و کسر و انکسار درب و شیشه و غیره به عهده مصالح است.

 

مستندات تنظیم سند

1 ـ پاسخ استعلام ثبتی به شماره.... مورخ.... اداره ثبت منطقه... مبنی بر عدم بازداشت مورد مصالحه و مطابقت سند با دفتر املاک

2 ـ مفاصاحساب مالیاتی شماره... مورخ... اداره امور مالیاتی...

3 ـ گواهی پایان ساختمانی شماره... مورخ... صادره از شهرداری منطقه... که به رویت متصالح رسیده ملاحظه و قبول نمود و عدم مغایرت و مطابقت آن را با مورد مصالحه اعلام و هرگونه مسؤولیت حاصله را قبول نمود.

حق‌الثبت به مبلغ... ریال که براساس ارزش معاملاتی اعلامی توسط اداره دارایی فوق محاسبه و طبق قبض شماره... مورخ... به بانک ملی شعبه... واریز شد.

برای تنظیم سند اوراق شماره...... و...... مصرف و قبض تحریر شماره... صادر و تسلیم مودی گردید.

به تاریخ    /    /1387 شمسی                                               محل امضاء 

 

  

 

  

 

نمونه اسناد صلح

صلح به شرط عمری

مصالح: آقا/ خانم...... فرزند...... به شناسنامه شماره...... صادره از...... متولد......
و شماره ملی........................ مقیم..................... کدپستی ........................

متصالح: آقا/ خانم...... فرزند...... به شناسنامه شماره...... صادره از...... متولد......
و شماره ملی........................ مقیم..................... کدپستی .........................

مورد مصالحه، حدود و محل آن: ششدانگ یک واحد آپارتمان مسکونی واقع در طبقه... قطعه... تفکیکی به مساحت... مترمربع دارای پلاک ثبتی شماره... فرعی... از.... اصلی واقع در بخش... تهران با جمیع توابع عرفی و قانونی آن (به شرح سند مالکیت) مورد ثبت یک جلد سند مالکیت به شماره دفترچه مالکیت... شماره ثبت... صفحه... دفتر... که سند مالکیت در تاریخ... به نام مصالح ثبت و صادر شده (یا طبق سند قطعی شماره... دفترخانه... به نام مصالح انتقال یافته

به نشانی (تهران........) و حدود اربعه مورد مصالحه طبق صفحه سند مالکیت فوق‌الذکر می‌باشد.

به انضمام کلیه حقوق مصالح نسبت به حق‌الامتیاز برق اختصاصی به پرونده شماره... (به قدرالسهم از حق‌الامتیاز برق عمومی شماره... و حق‌الاشتراک آب شهری به شماره پرونده... و حق‌الاشتراک گاز شهری شماره پرونده.... منصوبه در مورد مصالحه با ودایع مربوط و متصالح ضمن این سند پرداخت هرگونه بدهی مصرفی و انشعاب برق اختصاصی و بقدرالسهم آب و گاز و برق عمومی را قبول نمود.

به اظهار متصالحین جزء اشخاص ممنوع‌المعامله نمی‌باشند و هرگونه مسؤولیت ناشی از اظهارات خود را شخصاً و متضامناً به عهده گرفتند.

مصالح ضمن این سند متصالح را نماینده خود قرار داد که در صورت بروز هرگونه اشتباه قلمی در تنظیم سند در دفترخانه حاضر و سند اقرارنامه اصلاحی مربوطه را بدون تغییر در ارکان و ماهیت سند را تنظیم و امضاء نماید.

وجه‌المصالحه مبلغ.... ریال که به اظهار مصالح تماماً به وی پرداخت شده و اقرار به دریافت نمود. متصالحین کافه خیارات خصوصاً خیار غبن و تدلیس را از خود سلب و اسقاط نمودند حسب‌الاظهار مصالح منافع مورد مصالحه قبلاً به شخصی واگذار نشده است. متصالحین ضمن قرائت سند و اطلاع از محتویات و مندرجات و مستندات و حدود و مشخصات آن با رضایت خود ثبت و سند را امضاء نمودند.

ضمن همین سند متصالح مورد مصالحه را به مصالح عمری داد تا مادام‌العمر خود از منافع آن رایگان استفاده نماید و مورد مصالحه کمافی‌السابق در تصرف مصالح باقی ماند و همچنین شرط شد مصالح حق واگذاری منافع متعلقه را در زمان حیات خود به ثالث دارد و مصالح اقرار به قبض مورد صلح نمود.

هزینه‌های اساسی مورد مصالحه به عهده متصالح و هزینه مصرفی برق و تلفن و شارژ و نقاشی و کسر و انکسار درب و شیشه و غیره به عهده مصالح است.

مستندات تنظیم سند

1 ـ پاسخ استعلام ثبتی به شماره.... مورخ.... اداره ثبت منطقه... مبنی بر عدم بازداشت مورد مصالحه و مطابقت سند با دفتر املاک

2 ـ مفاصاحساب مالیاتی شماره... مورخ... اداره امور مالیاتی...

3 ـ گواهی پایان ساختمانی شماره... مورخ... صادره از شهرداری منطقه... که به رویت متصالح رسیده ملاحظه و قبول نمود و عدم مغایرت و مطابقت آن را با مورد مصالحه اعلام و هرگونه مسؤولیت حاصله را قبول نمود.

حق‌الثبت به مبلغ... ریال که براساس ارزش معاملاتی اعلامی توسط اداره دارایی فوق محاسبه و طبق قبض شماره... مورخ... به بانک ملی شعبه... واریز شد.

برای تنظیم سند اوراق شماره...... و...... مصرف و قبض تحریر شماره... صادر و تسلیم مودی گردید.

به تاریخ    /    /1387 شمسی                                               محل امضاء

 

صلح غیرمنقول

مصالح:

متصالح:

مورد مصالحه حدود و مشخصات آن: کلیه حقوق محققه واقعیه و فرضیه مصالح نسبت به ششدانگ یک دستگاه آپارتمان (مشخصات از روی سند مالکیت) نوشته می‌شود.

مورد ثبت ................ جلد سند مالکیت به شماره ورقه مالکیت ............. به نشانی (...................................... ....................................................... ) که طبق قانون تملک آپارتمان‌ها و آئین‌نامه اجرایی آن و حدود اربعه پلاک فوق طبق صفحه......................... مالکیت فوق می‌باشد. با جمیع توابع و لواح شرعیه و عرفیه آن به انضمام کلیه حقوق متصوره مصالح نسبت به حق‌الامتیاز برق اختصاصی شماره پرونده ............ منصوبه در مورد مصالحه با وام و ودیعه و سپرده‌های مربوطه و متصالح پرداخت هرگونه بدهی انشعاب و مصرفی منصوبه را قبول نمود.

در صورت تأدیه با ارائه قبوض مثبته می‌تواند از مصالح مطالبه و وصول کند و به اقرار متصالحین از اشخاص ممنوع‌المعامله نمی‌باشند و مسؤولیت آن را شخصاً و متضامناً به عهده گرفتند و متصالح با اطلاع از مفاد سند و نامه ادارات اقرار به تصرف مورد مصالحه نمود.

مصالح ضمن همین سند متصالح را نماینده خود قرار داد که در صورت بروز هرگونه سهو قلم در تنظیم این سند در دفترخانه حاضر و سند اقرارنامه اصلاحی مربوطه بدون تغییر در ماهیت و ارکان اصلی سند را تنظیم نماید.

ضمناً بانک مسکن با مصالحه ششدانگ پلاک ثبتی موضوع این سند که به موجب سند رهنی
شماره.   .... مورخ ............. تنظیمی این دفترخانه در رهن و وثیقه بانک مسکن قرار دارد به......... (متصالح) موافقت دارد، مشروط به اینکه ششدانگ گروگان کماکان و تا ایفاء کامل تعهدات و واریز و تسویه بدهی ناشی از سند مزبور در رهن بانک باقی بماند. همچنین متصالح ضمن اقرار به اطلاع کامل از مفاد و شروط و تعهدات سند رهنی یاد شده و لازم‌الاجرا بودن آن، ایفاء باقیمانده تعهدات و پرداخت اقساط بدهی آن در سررسید مقرر را بدون قید و شرط قبول و تعهد و اقرار نمود از تاریخ تنظیم سند رهنی فوق تاکنون در وضعیت عرصه و اعیانی پلاک مورد وثیقه هیچ‌گونه تغییری که منجر به کاهش ارزش وثیقه یا افزایش تعهدات و بدهی‌های مترتب بر آن شده باشد، ایجاد نشده است. و متصالح متعهد شد که قبل از فک رهن کامل حق انتقال مورد مصالحه را بدون اجازه بانک ندارد. و به موجب نامه شماره........... مورخ....................... آقای........................ به عنوان نماینده بانک ثبت و سند را امضاء نمود.

وجه المصالحه: مبلغ................................ ریال وجه رایج کشور که باقرار مصالح نقداً به وی پرداخت و تسلیم شده. طرفین کافه خیارات خصوصاً خیار تدلیس و غبن را هرچند در اعلاء مرتبه بوده باشد از خود سلب و اسقاط نمودند و حسب‌الاظهار منافع مورد مصالحه قبلاً به شخصی واگذار نشده. مفاد و مندرجات و مستندات سند مورد به مورد به متصالحین قرائت و تفهیم گردید راضی شدند و امضاء نمودند.

مستندات تنظیم سند

1 ـ پاسخ استعلامیه شماره.................. مورخ....................... صادره از اداره ثبت منطقه........... تهران مبنی بر عدم بازداشت مورد مصالحه و مطابقت سند با دفتر املاک.

2 ـ گواهی شماره................ مورخ..................... صادره از اداره امور مالیاتی.......

3 ـ گواهی پایان ساختمان شماره............... مورخ              ملحوظ و مقبول متصالح و عدم مغایرت مورد مصالح با مفاد پایانکار را اعلام و هرگونه مسؤولیت آن را قبول نمود. در صورت احراز هرگونه تخلفی از پایانکار فوق متصالح مکلف به پرداخت عوارض و جرایم متعلقه خواهد بود.

حق‌الثبت به مبلغ........................ ریال طبق فیش شماره............. مورخ.................. به بانک ملی شعبه................. واریز و قبض تحریر شماره.................... صادر و تسلیم مؤدی گردید و برای تنظیم سند اوراق شماره............. الی......... مصرف شد.

 

به تاریخ.................شمسی                                                محل امضاء